Avanceret Interessekonflikt Dispensationer: Tricks Eller Godbidder?

Allehelgensaften er over os. Vi lægger slikskålen ud og venter på, at de små ballerinaer, spøgelser, og fodboldspillere ringer på dørklokken og råber “trick or treat.”På trods af den tilsyneladende valgfri “eller” sprog i anmodningen, traditionelt børnene vil altid få godbid.

advokatfirmaer foretrækker også “godbidder” i form af ny forretning. Alligevel står virksomheder undertiden over for muligheden for, at de muligvis bliver nødt til at afvise nyt arbejde på grund af en interessekonflikt med en nuværende eller tidligere virksomhedsklient.

nogle advokatfirmaer forsøger at undgå eller begrænse deres eksponering for sådanne situationer ved at indgå kontrakter med deres klienter om at give afkald på konflikter, selv før de kendsgerninger, der giver anledning til sådanne konflikter, er kendt enten af klienten eller Advokatfirmaet. Ja, i store advokatfirmaer, der typisk beskæftiger hundreder af advokater på flere kontorer over hele kloden, det er almindeligt, at deres standardengagementaftaler inkluderer sprog, hvor klienten accepterer som en del af repræsentationen at give afkald på fremtidige interessekonflikter på forhånd.

men er sådanne” avancerede undtagelser ” etiske? Det er et af de mest irriterende spørgsmål, der har forfulgt advokatfirmaer, regulatorer, og etikrådgivning i årevis. Spørgsmålet rejser to konkurrerende tankeskoler.

på den ene side kræver etiske regler “informeret samtykke” for en konfliktfritagelse. Ideen om, at en klient kan give et “avanceret” afkald på en konflikt, er anathema for dette grundlæggende krav. Hvordan kan en klient “informeres” nok til at give samtykke, når de ikke har nogen ide om de fakta og omstændigheder, der giver anledning til en konflikt, der endnu ikke er opstået? Nogle myndigheder anser avancerede konfliktfritagelser for ikke at kunne håndhæves og i strid med den offentlige orden.

den modsatte tankegang behandler avancerede undtagelser baseret på kontraktfrihed principper. En klient ønsker at ansætte et advokatfirma. Kunden vil gøre alt-herunder acceptere en avanceret afkald – som en del af prisen for at bevare virksomhedens tjenester. Klienten er fri til ikke at acceptere bestemmelsen og ansætte et andet advokatfirma. Men hvis de accepterer det avancerede afkald, har klienten ikke accepteret at påtage sig risikoen for en fremtidig konflikt? Og hvis klienten vælger at acceptere det avancerede afkald, hvorfor skulle Advokatfirmaet ikke have ret til at stole på klientens aftale?

for advokater, der ønsker et klart, definitivt, sort / hvidt svar på spørgsmålet om lovligheden og håndhævelsen af avancerede konfliktfritagelser, er der desværre ingen. Etiske udtalelser og retsafgørelser har skabt et kludetæppe af meninger. Denne mangel på ensartet behandling af avanceret konfliktfritagelse fører til uforudsigelighed—den type “trick”, som de fleste advokater hellere vil undgå.

at gætte forkert om, hvorvidt en domstol vil opretholde et avanceret afkald, kan føre til uventede, uretfærdige og endda katastrofale resultater for et advokatfirma. Den nylige sag om Sheppard, Mullin ,Richter & Hampton, LLP v. J-M Manufacturing, 244 Cal.Program.4th 590 (2016) viser, hvor slemt det kan være for et advokatfirma, der påtager sig et nyt engagement i afhængighed af en avanceret konfliktfritagelse, først for senere at få en domstol til at slå ned den avancerede afkald mod den offentlige orden og at beordre Advokatfirmaet til at disgorge millioner af dollars i gebyrer optjent fra den “modstridende” repræsentation.

traditionelt samtykke til en konflikt

uden et avanceret afkald ville et advokatfirma, der søger at påtage sig en repræsentation, der er direkte negativ for en nuværende klient, eller som i det væsentlige er relateret til en repræsentation af en tidligere klient, skulle lave en delikat “dans” for at opnå samtykke fra begge berørte klienter.

sig et advokatfirma har to klienter. Dets Kontor repræsenterer selskab A i skattesager. Det nye kontor er blevet kontaktet af Firma B, der ønsker, at firmaet sagsøger firma A for patentovertrædelse. Genstanden for de to repræsentationer er fuldstændig uafhængig. Ikke desto mindre har virksomheden en loyalitetspligt over for Virksomhed A, og denne loyalitetspligt forbyder virksomheden at repræsentere virksomhed B, der er negativ over for virksomhed A. interessekonflikten opstår under ABA-Model regel 1.7(A) og dens USPTO-modpart, 37 CFR afsnit 11.107(a). Den eneste måde, hvorpå virksomheden etisk kan påtage sig den nye repræsentation, der er negativ for sin eksisterende klient, er at få informeret samtykke fra både virksomhed A og virksomhed B, bekræftet skriftligt.

Modelregel 1.0 (e) definerer “informeret samtykke” som “en persons aftale om en foreslået adfærd, efter at advokaten har meddelt tilstrækkelig information og forklaring om de væsentlige risici ved og rimeligt tilgængelige alternativer til den foreslåede adfærd.”Hvordan får man det samtykke? Omhyggeligt.

for det første er det faktum, at virksomheden er blevet kontaktet af virksomhed B, fortroligt for virksomhed B. virksomheden kan simpelthen ikke videregive disse oplysninger til nogen, den vælger uden virksomhed B ‘ s samtykke. Dermed, det første skridt i to-partiets samtykkedans er, at advokatfirmaet beder firma B om tilladelse til at kontakte firma A og anmode om afkald. Denne anmodning kan være en ikke-starter. Hvad hvis overraskelseselementet er vigtigt for Firma B? Der kan være mange grunde til, at virksomhed B ikke ønsker at give en “heads up” til Virksomhed A, som den forbereder sig på at indlede retssager. Hvis virksomhed B af en eller anden grund nægter at tillade virksomheden at kontakte virksomhed A, er problemet løst—virksomheden skal afvise repræsentationen af virksomhed B.

lad os antage, at firmaet rydder den første forhindring og har tilladelse til at kontakte Firma A. Hvad vil virksomheden sandsynligvis sige som svar? “Sikker på, ikke noget problem, selvom vi har betroet dig som vores skatterådgiver og har betalt dit firma tusindvis af dollars gennem årene, gå videre og sagsøge os.”Eller er de mere tilbøjelige til at sige, “laver du sjov med mig—ingen måde!”Faktisk kan selve det faktum, at firmaet har bedt selskab A om konfliktfritagelse, skade forholdet mellem firmaet og selskab A. Hvis virksomhed a afviser anmodningen om afkald af en eller anden grund, løses problemet—virksomheden skal afvise repræsentationen af virksomhed B.

kun hvis virksomhed A og virksomhed B giver samtykke efter fuld offentliggørelse af fordele og ulemper ved at acceptere frafaldet (med andre ord, samtykket er “informeret”), og dette samtykke bekræftes skriftligt, har virksomheden opnået en formodet gyldig konfliktfritagelse.

avancerede undtagelser-samtykker til fremtidige konflikter

den traditionelle dispensationsmetode kræver meget arbejde, og resultaterne er usikre. Er der nogen nemmere måde? Antag, at selskab A i starten af repræsentationen indgik en forlovelsesaftale med firmaet, der omfattede en “avanceret konfliktfritagelse.”En typisk forhåndsfritagelse kan læse noget som dette:

“kunden er enig i, at uanset vores Advokatfirmas nuværende repræsentation af klienten, kan vi nu eller i fremtiden uden at søge eller opnå dit yderligere samtykke repræsentere andre personer, uanset om de nu er klienter i vores advokatfirma, i andre sager, herunder retssager, hvor disse andre personer er ugunstige for klienten. Klienten accepterer endvidere ikke at søge diskvalifikation af vores advokatfirma, hvis firmaet sagsøger klienten i fremtiden.”

advance konfliktfritagelse, i det mindste på sit ansigt, bevarer advokatfirmaets ret til at repræsentere nuværende eller fremtidige klienter i sager, der er skadelige for den potentielle klients interesser, dvs.sager, der ellers ville rejse en interessekonflikt for virksomheden. Ved at underskrive et forlovelsesbrev, der indeholder en sådan bestemmelse, frafalder klienten tilsyneladende sin ret til at gøre indsigelse mod sådanne fremtidige interessekonflikter.

advokatfirmaer som avancerede undtagelser. Advance konflikt dispensationer tjener to hovedformål for advokatfirmaer. For det første er de i teorien en modgift mod den virkelighed, at mange advokatfirmaer har flere forskellige praksisgrupper og advokater spredt over hele verden, hvilket giver anledning til mange potentielle konflikter. Potentielle åbne avancerede undtagelser kan beskytte virksomheden mod konsekvenserne af ikke at anerkende en faktisk konflikt, når den opstår. Desuden kan forhåndskonfliktfritagelser forbedre et Advokatfirmas bundlinje ved at fjerne en hindring for at påtage sig ny forretning, som firmaet ellers ikke ville være i stand til at tage.

Er En Avanceret Afkald Etisk Og Håndhæves? Ja. Ingen. Måske nogle gange.

vil en domstol eller disciplinærmyndighed opretholde en bredt formuleret avanceret konfliktfritagelse? Det er et spørgsmål, der har resulteret i mange modstridende analyser, og desværre findes der ingen klar vejledning.

ABA-Modelreglerne indeholder kommentarer til “samtykke til fremtidig konflikt.”Kommentar 22 til ABA Model Rule 1.7 gør opmærksom på, at effektiviteten af undtagelser fra konflikter, der måtte opstå engang i fremtiden, meget vel kan afhænge af, i hvilket omfang en klient med rimelighed forstår de potentielle konsekvenser af frafaldet. Derfor omfatter frafaldets effektivitet faktorer som den sofistikerede, forudgående erfaring og forståelse af klienten selv, og om den er repræsenteret af andre rådgivere (herunder, mest åbenlyst, interne rådgivere) i at give samtykke, samt tilstrækkeligheden af enhver forklaring af de rimeligt forudsigelige typer fremtidige repræsentationer, der kan opstå, og de ledsagende risici.

med andre ord vil en aftale, hvor en klient giver samtykke til en konflikttype, som klienten tidligere er bekendt med, rutinemæssigt betragtes som effektiv, i det mindste ifølge kommentaren—som ikke er bindende for nogen domstol. På den anden side hedder det i kommentaren, at en åben samtykkeaftale, der ikke i tilstrækkelig grad identificerer de typer konflikter, der senere kommer i tvivl, muligvis ikke nødvendigvis er effektive, afhængigt af fakta og omstændigheder

fantastisk. I henhold til ABA-kommentarerne er avancerede undtagelser effektive. Medmindre de ikke er det. Det hele afhænger “af fakta og omstændigheder.”

udtalelser fra styrende etiske organer siger rutinemæssigt, at samtykke på forhånd er tilladt eller udtrykkeligt understøttet af de relevante regler, men ofte er en sådan tilladelse ikke absolut. Aba Formal Opinion 05-436 understøtter for eksempel gyldigheden og håndhævelsen af et “åbent” avanceret afkald-forudsat at de klienter, der indgår aftalen, er erfarne brugere af juridiske tjenester og “helst” repræsenteres af uafhængig advokat. Dette sprog er beslægtet med den frie kontrakt skole tanke. En gang til, imidlertid, Aba formelle udtalelser er ikke bindende for nogen stat eller føderal domstol eller disciplinærdomstol, skønt det kunne betragtes som overbevisende myndighed.

Advokatudvalget for professionel etik konkluderede i formel udtalelse 2006-1, at forudgående samtykke er tilladt, men rådede advokater til at overveje, at omfanget af den nødvendige videregivelse og omfanget af et afkald kan variere med klientens sofistikationsniveau. Udtalelsen forklaret:

når et advokatfirma accepterer at repræsentere en klient i en bestemt sag, kan det etisk anmode om, at klienten giver afkald på fremtidige interessekonflikter, herunder at klienten giver sit samtykke til at tillade Advokatfirmaet at anlægge ugunstige retssager på vegne af en anden nuværende klient, hvis (a) Advokatfirmaet på passende vis afslører implikationer, fordele og risici involveret, og hvis klienten kan træffe en informeret beslutning om at give sit samtykke; og (b) en uinteresseret advokat ville tro, at advokaten Kompetent kan repræsentere alle berørte klienters interesser. Se DR. 5-105, litra c).

i det mindste for en sofistikeret klient er generelle forhåndsfritagelser og forhåndsfritagelser, der inkluderer væsentligt relaterede forhold (med tilstrækkelig beskyttelse af klientfortrolighed og hemmeligheder) også etisk tilladt.

Se også NYSBA Udvalget om standarder for Advokat adfærd, foreslåede nye York regler for professionel adfærd regel 1.7, kommentar 22a (Sept. 30, 2005) (“en klient kan på forhånd aftale at give afkald på potentielle konflikter, der endnu ikke er modnet til faktiske konflikter. Arten af den videregivelse, der er nødvendig for at sikre, at kundens forudgående samtykke ‘informeres’, afhænger af forskellige faktorer.”); Omformulering 3d af lov, der regulerer advokater, 122, kommentar d (“han får både advokat og klient fra et system med forudgående samtykke til definerede fremtidige konflikter kan være betydelige. En klient kan for eksempel give informeret samtykke på forhånd til typer af konflikter, som kunden kender.”).

D. C. Etikudvalget har ligeledes udtrykkeligt konkluderet i en formel udtalelse, at “dvance-undtagelser fra konflikt ikke er forbudt i henhold til reglerne for professionel adfærd.”DC’ s formelle udtalelse lægger vægt på at give kunderne fuld offentliggørelse af arten og eksistensen af mulige konflikter og deres konsekvenser, således at en klient kan nå en fuldt informeret beslutning. DC-Udvalget bemærker dog yderligere ,at ” normalt vil dette kræve, at enten (1) samtykket er specifikt med hensyn til typer af potentielt ugunstige repræsentationer og typer af ugunstige klienter . . . eller (2) Den frafaldende klient har tilgængelig intern eller anden nuværende advokat uafhængig af den advokat, der anmoder om frafaldet.”D. C. juridisk etik Comm., Etik Op. 309.

disse udtalelser kan rejse flere spørgsmål, end de besvarer. Faktisk advarer D. C. Ethics Opinion 309:

forhåndsfritagelser er blevet slået ned, hvor de er urimeligt generelle, og usofistikerede klienter er involveret. Korrespondance med den indsigende klients ikke-advokatmedarbejdere (kravjusteringer), for eksempel, blev anset for utilstrækkelig til at udgøre “konsultation” eller “fuld offentliggørelse.”Florida Ins. Garanti Ass ‘ n, Inc. v. Carey Canada, Inc., 749 F. Supp. 255 (S. D. Fla. 1990); se Marketti v. Fitsimmons, 373 F. Supp. 637. 1974) (hvor klient en fagforening lokal, blot kendskab til anden repræsentation utilstrækkelig til at udgøre afkald). Tilsvarende blev en åben løsladelse af advokaten fra “alle rettigheder, byrder, forpligtelser og privilegier, der vedrører hans ansættelse” kombineret med samtykke til advokaten til at “engagere sine tjenester pro og con, som han måtte finde passende,” afholdt (uanset klientens relative sofistikering) groft utilstrækkelig til at retfærdiggøre advokatens efterfølgende aktivitet—herunder videregivelse af fortrolige oplysninger—negativ for den tidligere klient. I re Boone, 83 F. 944 (N. D. Calif. 1897). I stedet, sagde retten, frigivelsen ville kun være effektiv, hvis den var “positiv, utvetydig, og uforenelig med enhver anden fortolkning.” ID. 956. En nyere beslutning fastslog, at et generelt forudgående samtykke, der dækker alle ikke-relaterede forhold, ikke er tilstrækkeligt til at give afkald på modgang i retssager, medmindre det udtrykkeligt henviser til “retssager.”Verdenspan, L. P. V. Sabre Group Holdings, Inc., 5 F. Supp. 2d 1356 (N. D. Ga. 1998).

kravet om, at advokaten på forhånd giver klienten “fuld offentliggørelse af arten og eksistensen af mulige konflikter og deres konsekvenser” kan være en umulighed eller kan være begrænset til en underkategori af potentielle konflikter-dem, der kan forudses ved indgåelsen af engagementet. Mange konflikter vil imidlertid ikke være kendt eller forudsigelige for advokatfirmaet i starten af repræsentationen. Og som diskuteret i den fremragende artikel, der er offentliggjort i den professionelle advokat (linket her), går retsafgørelser begge veje om håndhævelsen af en avanceret konfliktfritagelse.

kort sagt, mens der er en generel tendens fra visse søjler til at tillade avancerede undtagelser under visse omstændigheder, er ikke alle regulatorer eller myndigheder ensartede i deres syn på lovligheden af en avanceret konfliktfritagelse. Og gætte den “forkerte måde” ved at forsøge at stole på et avanceret afkald, som en domstol finder at være uigennemførlig, kan føre til katastrofe for et advokatfirma. I morgen behandler vi katastrofescenariet i forbindelse med en nylig sag, der involverer Sheppard Mullins nu for Californiens Højesteret.

Del 2-katastrofescenariet, når Advokatfirmaet gætter forkert