Changements constructifs – Une amorce
Un ” changement constructif ” se produit lorsqu’une action ou une omission du propriétaire qui n’est pas officiellement reconnue par le propriétaire comme un changement dans la portée des travaux de la personne-ressource oblige l’entrepreneur à effectuer des travaux supplémentaires. Les modifications constructives ne sont pas des ordres de modification formels, mais des changements informels qui auraient pu être ordonnés en vertu de la clause de modification d’un contrat si le changement avait été reconnu par le propriétaire. La doctrine du changement constructif reconnaît que l’obligation informelle de faire un travail supplémentaire est similaire à un ordre de changement formel et devrait être régie par des principes similaires. Ainsi, s’il est constaté qu’une ordonnance de modification constructive s’est produite, l’entrepreneur peut avoir droit au paiement des coûts supplémentaires encourus et à une prolongation de la période d’exécution du contrat.
Les changements constructifs surviennent le plus souvent lorsqu’il y a un différend concernant l’interprétation du contrat, des plans et devis défectueux, l’accélération ou la suspension des travaux, l’interférence ou le défaut de coopérer avec l’entrepreneur, une fausse déclaration ou la non-divulgation de connaissances ou d’informations techniques supérieures, une inspection excessive ou un retard dans la fourniture des informations demandées essentielles à la capacité de l’entrepreneur de poursuivre les travaux.
Il existe quatre catégories générales de changements constructifs pour les contrats publics et privés. Le premier se produit lorsqu’un propriétaire dirige ou commande de manière informelle des travaux supplémentaires. Cela se produit chaque fois qu’un représentant autorisé du propriétaire ordonne à un entrepreneur, verbalement ou par écrit, d’effectuer des travaux au-delà de la portée initiale du contrat, mais n’émet pas d’ordre de modification formel. S’il est déterminé que cette commande informelle constitue un changement constructif, le contractant peut avoir le droit de recouvrer les coûts supplémentaires encourus et éventuellement une prolongation de la durée du contrat. Cependant, il est important de ne pas confondre les ordres de modification informels avec des conseils, des commentaires ou des suggestions qui sont offerts par des représentants techniques du propriétaire. Afin de prévaloir dans cette catégorie, l’entrepreneur doit aviser le propriétaire que la directive est considérée comme un changement. Une attention particulière devrait être accordée au délai de préavis requis pour une telle modification du contrat, et l’entrepreneur devrait documenter tous les coûts supplémentaires dépensés et les retards subis.
La deuxième catégorie de changements constructifs se produit lorsque l’entrepreneur doit déployer des efforts supplémentaires parce que les dessins ou les spécifications sont défectueux. Cette catégorie est fondée sur la doctrine Spearin, qui prévoit que lorsqu’un propriétaire fournit les plans et devis d’un projet de construction, l’entrepreneur ne peut être tenu responsable d’un résultat final insatisfaisant attribuable uniquement à des défauts ou à des insuffisances des plans et devis. La théorie est que les plans et devis fournis par le propriétaire ont une garantie implicite que si l’entrepreneur se conforme aux plans ou spécifications, il en résultera un produit satisfaisant. Par conséquent, la livraison de plans et devis défectueux constitue une violation de la garantie. Un entrepreneur peut recouvrer ses coûts supplémentaires lorsque des plans et devis défectueux entraînent des travaux supplémentaires ou correctifs. Par exemple, si les spécifications fournies par le propriétaire sous-estimaient la quantité de matériaux devant être excavés, le propriétaire a manqué à sa garantie implicite de la pertinence des plans et devis, et l’entrepreneur peut recouvrer ses coûts supplémentaires en vertu de la doctrine des changements constructifs si l’entrepreneur s’est raisonnablement fié aux plans et devis.
La troisième catégorie de changement constructif survient lorsque le propriétaire ou son représentant interprète mal le contrat et rejette par erreur des travaux qui répondent aux exigences contractuelles ou exigent un niveau de performance déraisonnablement élevé. Plus précisément, cette catégorie peut découler de l’obligation implicite du propriétaire de ne pas entraver ou retarder l’entrepreneur dans l’exécution de ses travaux, qui est une obligation implicite contenue dans tout contrat. Une telle interférence par une inspection excessive constituerait un changement constructif si elle n’était pas reconnue par le propriétaire. Par exemple, lorsque le contrat prévoit une certaine méthode d’exécution ou de matériel, ou stipule que l’entrepreneur peut choisir une méthode d’exécution ou de matériel, mais que le propriétaire exige que l’entrepreneur utilise une méthode ou un matériau plus complexe et plus coûteux que ce que l’entrepreneur avait prévu dans son offre, le propriétaire a modifié de manière constructive le contrat. Cette troisième catégorie peut également survenir lorsque le propriétaire interprète une ambiguïté contractuelle en sa faveur. Un exemple de ceci serait lorsque les plans indiquent que l’entrepreneur n’a besoin que de “dégrossir” la tuyauterie, mais que le propriétaire ordonne à l’entrepreneur de fournir et d’installer toute la tuyauterie interne. Pour l’emporter dans l’une ou l’autre situation, l’entrepreneur doit établir que son interprétation était raisonnable et qu’il s’est fondé sur son interprétation pendant la phase d’appel d’offres. Le défaut de prouver ce dernier élément peut faire échec à une réclamation autrement valable.
La quatrième catégorie de changements constructifs se produit lorsque le propriétaire refuse à l’entrepreneur une prolongation de délai autrement justifiée, obligeant ainsi l’entrepreneur à accélérer les performances. Également appelée “accélération constructive”, cela se produit lorsque le propriétaire ne dirige pas explicitement l’accélération, mais refuse plutôt une demande valide de prolongation de délai ou menace d’autres actions, de sorte que l’entrepreneur doit accélérer pour terminer les travaux dans le délai initialement spécifié afin d’éviter des dommages-intérêts ou d’autres pertes. La doctrine de l’accélération constructive permet le recouvrement des dépenses supplémentaires engagées à la suite de l’accélération de l’entrepreneur après le refus du propriétaire d’accorder la prolongation de délai justifiée. Pour avoir gain de cause sur une telle réclamation, l’entrepreneur doit démontrer 1) qu’un retard excusable existait, 2) un avis opportun du retard et une demande de prolongation appropriée a été donnée, 3) la demande de prolongation de délai a été reportée ou refusée, 4) le propriétaire a ordonné soit par contrainte, soit par directive ou d’une autre manière que le projet doit être achevé dans sa période d’exécution initiale, et 5) l’entrepreneur a fait des efforts pour accélérer son exécution et a engagé des coûts en conséquence.
Quelle que soit la catégorie dans laquelle le changement constructif d’un entrepreneur peut entrer, l’entrepreneur devrait accorder une attention particulière aux exigences de la clause de modification de son contrat pour présenter un changement au propriétaire, en particulier les délais de soumission des avis de modification, les exigences de support et de format.
