Dérogations Avancées Aux Conflits D’Intérêts : Astuces Ou Friandises?
Halloween est à nos portes. Nous sortons le bol de bonbons et attendons que les petites ballerines, les fantômes et les joueurs de football sonnent à la porte et crient “trick or treat.”Malgré la langue apparemment facultative” ou “dans la demande, traditionnellement, les enfants recevront toujours la gâterie.
Les cabinets d’avocats préfèrent également les “friandises” sous la forme de nouvelles affaires. Pourtant, les entreprises sont parfois confrontées à la possibilité de devoir refuser de nouveaux travaux en raison d’un conflit d’intérêts avec un client actuel ou ancien de l’entreprise.
Certains cabinets d’avocats tentent d’éviter ou de limiter leur exposition à de telles situations en contractant avec leurs clients pour renoncer aux conflits avant même que les faits à l’origine de ces conflits ne soient connus du client ou du cabinet d’avocats. En effet, dans les grands cabinets d’avocats qui emploient généralement des centaines d’avocats dans plusieurs bureaux à travers le monde, il est courant que leurs contrats d’engagement standard incluent une langue dans laquelle le client accepte, dans le cadre de la représentation, de renoncer à l’avance à de futurs conflits d’intérêts.
Mais ces “dérogations avancées ” sont-elles éthiques? C’est l’une des questions les plus épineuses qui obstinent les cabinets d’avocats, les régulateurs et les conseillers en éthique depuis des années. La question soulève deux écoles de pensée concurrentes.
D’une part, les règles d’éthique exigent un “consentement éclairé” pour une renonciation à un conflit. L’idée qu’un client puisse donner une renonciation “avancée” à un conflit est un anathème à cette exigence fondamentale. Comment un client peut-il être suffisamment ” informé” pour donner son consentement alors qu’il n’a aucune idée des faits et des circonstances à l’origine d’un conflit qui n’a pas encore vu le jour? Certaines autorités considèrent que les dérogations avancées aux conflits sont inapplicables et contreviennent à l’ordre public.
L’école de pensée opposée traite les dérogations avancées basées sur les principes de la liberté contractuelle. Un client souhaite embaucher un cabinet d’avocats. Le client fera tout — y compris accepter une renonciation anticipée — dans le cadre du prix pour retenir les services du cabinet. Le client est libre de ne pas accepter la disposition et d’engager un autre cabinet d’avocats. Mais s’il accepte la renonciation anticipée, le client n’a-t-il pas accepté d’assumer le risque d’un futur conflit? Et si le client choisit d’accepter la renonciation anticipée, pourquoi le cabinet d’avocats n’aurait-il pas le droit de se fier à l’accord du client?
Pour les avocats qui veulent une réponse claire, définitive, noire et blanche à la question de la légalité et de l’applicabilité des dérogations avancées aux conflits, il n’y en a malheureusement pas. Les opinions en matière d’éthique et les décisions de justice ont créé une mosaïque d’opinions. Ce manque de traitement uniforme de la renonciation avancée aux conflits conduit à l’imprévisibilité — le type de “truc” que la plupart des avocats préfèrent éviter.
Deviner à tort si un tribunal confirmera une renonciation anticipée peut entraîner des résultats inattendus, injustes et même désastreux pour un cabinet d’avocats. Le cas récent de Sheppard, Mullin, Richter & Hampton, LLP c. J-M Manufacturing, 244 Cal.App.4th 590 (2016) démontre à quel point il peut être mauvais pour un cabinet d’avocats qui prend un nouvel engagement en se fondant sur une renonciation avancée aux conflits uniquement pour qu’un tribunal annule plus tard la renonciation avancée contre l’ordre public et ordonne au cabinet d’avocats de dégorger des millions de dollars en frais gagnés de la représentation “conflictuelle”.
Consentement traditionnel À un conflit
Sans renonciation anticipée, un cabinet d’avocats qui cherche à assumer une représentation qui est directement défavorable à un client actuel, ou qui est essentiellement liée à une représentation d’un ancien client, devrait faire une délicate ” danse” pour obtenir le consentement des deux clients concernés.
Disons qu’un cabinet d’avocats a deux clients. Son bureau de Bruxelles représente la Société A en matière fiscale. Son bureau de New York a été approché par la Société B, qui souhaite que la Société poursuive la Société A pour violation de brevet. L’objet des deux représentations n’est absolument pas lié. Néanmoins, la Société a un devoir de loyauté envers la Société A, et ce devoir de loyauté interdit à la Société de représenter la Société B contre la Société A. Le conflit d’intérêts découle de la Règle type 1.7(a) de l’ABA et de son homologue de l’USPTO, 37 CFR Section 11.107(a). La seule façon pour le Cabinet d’entreprendre de manière éthique la nouvelle représentation défavorable à son client existant est d’obtenir le consentement éclairé de la Société A et de la Société B, confirmé par écrit.
Règle modèle 1.0 e) définit le ” consentement éclairé ” comme ” l’accord d’une personne à une ligne de conduite proposée après que l’avocat a communiqué des informations et des explications adéquates sur les risques importants et les solutions de rechange raisonnablement disponibles à la ligne de conduite proposée.” Comment obtient-on ce consentement ? Soigneusement.
Pour commencer, le fait que la Société a été approchée par la Société B est confidentiel pour la Société B. La société ne peut tout simplement pas divulguer ces informations à quiconque de son choix sans le consentement de la Société B. Ainsi, la première étape de la danse du consentement à deux parties consiste pour le cabinet d’avocats à demander à la Société B la permission de contacter la Société A et de demander la renonciation. Cette demande peut être un non-démarreur. Et si l’élément de surprise est important pour la Société B? Il peut y avoir de nombreuses raisons pour lesquelles la Société B ne voudrait pas donner un “avertissement” à la Société A qu’elle se prépare à engager un litige. Si la Société B refuse pour une raison quelconque de permettre à la société de contacter la Société A, le problème est résolu — la société doit refuser la représentation de la Société B.
Supposons que l’entreprise franchit le premier obstacle et soit autorisée à contacter l’Entreprise A. Qu’est-ce que l’entreprise A va probablement dire en réponse? ” Bien sûr, pas de problème, même si nous vous avons confié notre conseil fiscal et que nous avons payé votre entreprise des milliers de dollars au fil des ans, poursuivez-nous.”Ou sont—ils plus susceptibles de dire: “Vous vous moquez de moi – pas question!” En effet, le fait même que le cabinet ait demandé à la Société A une dispense de conflit peut nuire à la relation entre le cabinet et la Société A. Si la Société A refuse la demande de renonciation pour quelque raison que ce soit, le problème est résolu — la société doit refuser la représentation de la Société B.
Seulement si la Société A et la Société B consentent après la divulgation complète des avantages et des inconvénients de l’acceptation de la renonciation (en d’autres termes, le consentement est “éclairé”), et que ce consentement est confirmé par écrit, alors la société a obtenu une renonciation au conflit présumée valide.
Renonciations avancées – Consentements à des conflits futurs
La méthodologie traditionnelle de renonciation demande beaucoup de travail et les résultats sont incertains. Y a-t-il un moyen plus simple? Supposons que la Société A, au début de la représentation, ait conclu un accord d’engagement avec la Société qui comprenait une “renonciation avancée aux conflits”.”Une renonciation anticipée typique pourrait lire quelque chose comme ceci:
” Le Client accepte que, nonobstant la représentation actuelle du Client par notre cabinet d’avocats, nous pouvons, maintenant ou à l’avenir, sans demander ou obtenir votre consentement supplémentaire, représenter d’autres personnes, qu’elles soient ou non maintenant des clients de notre cabinet d’avocats, dans d’autres affaires, y compris les litiges, lorsque ces autres personnes sont défavorables au Client. Le client accepte en outre de ne pas demander la disqualification de notre cabinet d’avocats si le cabinet poursuit le Client à l’avenir.”
La renonciation anticipée au conflit, du moins à première vue, préserve le droit du cabinet d’avocats de représenter des clients actuels ou futurs dans des affaires contraires aux intérêts du client potentiel, c’est-à-dire des affaires qui, autrement, soulèveraient un conflit d’intérêts pour le cabinet. En signant une lettre de mission contenant une telle disposition, le client renonce ostensiblement à son droit de s’opposer à de tels conflits d’intérêts futurs.
Les cabinets d’avocats aiment les dérogations avancées. Les dérogations anticipées aux conflits servent deux objectifs majeurs pour les cabinets d’avocats. Premièrement, en théorie, ils sont un antidote à la réalité selon laquelle de nombreux cabinets d’avocats ont plusieurs groupes de pratique et des avocats répartis dans le monde, ce qui donne lieu à de nombreux conflits potentiels. D’éventuelles dérogations avancées à durée indéterminée peuvent protéger l’entreprise des conséquences de la non-reconnaissance d’un conflit réel lorsqu’il survient. En outre, les dérogations anticipées aux conflits peuvent améliorer les résultats d’un cabinet d’avocats en supprimant un obstacle à la prise de nouvelles affaires que le cabinet ne serait autrement pas en mesure de prendre.
Une Renonciation Anticipée Est-Elle Éthique Et Exécutoire? Oui. Aucun. Peut-être parfois.
Un tribunal ou une autorité disciplinaire confirmera-t-il une renonciation avancée aux conflits en termes généraux? C’est une question qui a donné lieu à de nombreuses analyses contradictoires et, malheureusement, aucune orientation claire n’existe.
Les Règles types de l’ABA comprennent des commentaires concernant le ” Consentement à un conflit futur.” Le commentaire 22 de la règle type 1.7 de l’ABA souligne que l’efficacité des renonciations aux conflits qui pourraient survenir dans le futur pourrait bien dépendre de la mesure dans laquelle un client comprend raisonnablement les conséquences potentielles de la renonciation. Par conséquent, l’efficacité de la renonciation dépend de facteurs tels que la sophistication, l’expérience antérieure et la compréhension du client lui-même, et la question de savoir s’il est représenté par un autre avocat (y compris, de toute évidence, un avocat interne) pour donner son consentement, ainsi que le caractère adéquat de toute explication des types raisonnablement prévisibles de représentations futures qui pourraient survenir et des risques connexes.
En d’autres termes, un accord dans lequel un client donne son consentement à un type de conflit avec lequel il est déjà familier sera systématiquement considéré comme efficace, du moins selon le Commentaire — qui n’engage aucun tribunal. D’un autre côté, le Commentaire indique qu’un accord de consentement à durée indéterminée qui ne permet pas d’identifier adéquatement les types de conflits qui sont ensuite en cause peut ne pas nécessairement être efficace, selon les faits et les circonstances
Formidable. Selon les commentaires de l’ABA, les dérogations avancées sont effectives. À moins qu’ils ne le soient pas. Tout dépend “des faits et des circonstances.”
Les opinions des organes directeurs d’éthique indiquent régulièrement que les consentements à l’avance sont admissibles ou expressément étayés par les règles pertinentes, mais souvent une telle autorisation n’est pas absolue. L’avis formel 05-436 de l’ABA, par exemple, appuie la validité et le caractère exécutoire d’une renonciation anticipée ” à durée indéterminée ” – à condition que les clients qui concluent l’accord soient des utilisateurs expérimentés de services juridiques et soient ” de préférence ” représentés par un avocat indépendant. Ce langage s’apparente à la liberté de l’école de pensée contractuelle. Encore une fois, cependant, les avis formels de l’ABA ne lient aucun tribunal d’État ou fédéral ou tribunal disciplinaire, bien qu’ils puissent être considérés comme une autorité persuasive.
Le Comité d’éthique professionnelle de l’Association du Barreau de New York, dans son avis formel 2006-1, a conclu que les consentements préalables sont autorisés, mais a conseillé aux avocats de considérer que l’étendue de la divulgation nécessaire et la portée d’une renonciation peuvent varier en fonction du niveau de sophistication du client. L’avis expliqué:
Lorsqu’un cabinet d’avocats accepte de représenter un client dans une affaire particulière, il peut demander éthiquement que le client renonce à tout conflit d’intérêts futur, y compris que le client consente à permettre au cabinet d’avocats d’intenter un litige défavorable au nom d’un autre client actuel, si (a) le cabinet d’avocats divulgue de manière appropriée les implications, les avantages et les risques impliqués et si le client peut prendre une décision éclairée de consentir ou non; et (b) un avocat désintéressé croirait que l’avocat peut représenter avec compétence les intérêts de tous les clients concernés. Voir DR 5-105(C).
Au moins pour un client averti, les dérogations anticipées générales et les dérogations anticipées qui incluent des questions substantiellement connexes (avec une protection adéquate des confidences et des secrets du client) sont également autorisées sur le plan éthique.
Voir également le Comité des Normes de conduite des avocats de la NYSBA, Proposition de Règle 1.7 des Règles de Conduite Professionnelle de New York, Commentaire 22A (sept. 30, 2005) (“Un client peut convenir à l’avance de renoncer à des conflits potentiels qui n’ont pas encore mûri en conflits réels. La nature de la divulgation nécessaire pour s’assurer que le consentement préalable du client est “informé” dépendra de divers facteurs.”); Retraitement 3d du Droit régissant les avocats § 122, Commentaire d (“il gagne à la fois à l’avocat et au client d’un système de consentement préalable à des conflits futurs définis pourrait être substantiel. Un client peut, par exemple, donner son consentement éclairé à l’avance à des types de conflits qui lui sont familiers.”).
Le D.C. De même, le Comité d’éthique a expressément conclu dans un avis formel que “les dispenses de conflit d’intérêts ne sont pas interdites par les Règles de déontologie.”L’avis officiel de DC met l’accent sur la divulgation complète aux clients de la nature et de l’existence de conflits possibles et de leurs conséquences, de sorte qu’un client puisse prendre une décision en toute connaissance de cause. Toutefois, le Comité de DC note en outre que ” normalement, cela exigera que (1) le consentement soit spécifique quant aux types de représentations potentiellement défavorables et aux types de clients défavorables. . . ou (2) le client qui renonce dispose d’un avocat interne ou d’un autre avocat indépendant de l’avocat qui sollicite la renonciation.”D.C. Legal Ethics Comm., Éthique Op.309.
Ces opinions peuvent soulever plus de questions qu’elles n’y répondent. En effet, l’Avis d’éthique 309 de DC met en garde:
les dérogations anticipées ont été annulées lorsqu’elles sont excessivement générales et que des clients peu sophistiqués sont impliqués. La correspondance avec les employés qui ne sont pas des avocats du client qui s’y oppose (experts en sinistres), par exemple, n’a pas été jugée suffisante pour constituer une ” consultation ” ou une ” divulgation complète “.” Floride Ins. Garantie Ass’n, Inc. c. Carey Canada, Inc., 749 F. Supp. 255 (S.D. Fla. 1990); voir Marketti c. Fitzsimmons, 373 F. Supp. 637 (W.D. Wisc. 1974) (lorsque le client est un local syndical, la simple connaissance d’une deuxième représentation est insuffisante pour constituer une renonciation). De même, une libération illimitée de l’avocat de ” tous les droits, charges, obligations et privilèges qui se rattachent à son emploi “, associée au consentement de l’avocat à ” engager ses services pour et contre, comme il l’entend “, a été jugée (nonobstant la relative sophistication du client) largement insuffisante pour justifier l’activité ultérieure de l’avocat – y compris la divulgation d’informations confidentielles — défavorable à l’ancien client. Dans re Boone, 83 F. 944 (S.D. Calif. 1897). Au lieu de cela, a déclaré la cour, la libération ne serait effective que si elle était “positive, sans équivoque et incompatible avec toute autre interprétation.” ID. à 956. Une décision plus récente a conclu qu’un consentement préalable général couvrant toutes les questions non liées est insuffisant pour renoncer à l’adversité dans un litige, à moins qu’il ne fasse expressément référence à “un litige.” Worldspan, L.P.v. Sabre Group Holdings, Inc., 5 F. Supp. 2d 1356 (N.D. GA. 1998).
L’exigence que l’avocat fournisse au client, à l’avance, une “divulgation complète de la nature et de l’existence de conflits possibles et de leurs conséquences” peut être une impossibilité ou peut être limitée à une sous-catégorie de conflits potentiels — ceux qui sont prévisibles au début de la mission. De nombreux conflits, cependant, ne seront pas connus ou prévisibles pour le cabinet d’avocats au début de la représentation. Et comme indiqué dans l’excellent article publié dans The Professional Lawyer (lié ici), les décisions de justice vont dans les deux sens sur le caractère exécutoire d’une renonciation avancée aux conflits.
En bref, bien qu’il existe une tendance générale de certains barreaux à autoriser des dérogations avancées dans certaines circonstances, tous les organismes de réglementation ou les autorités ne sont pas uniformes quant à la légalité d’une dérogation avancée aux conflits. Et deviner la “mauvaise façon” en essayant de se fier à une renonciation avancée qu’un tribunal juge inapplicable peut entraîner un désastre pour un cabinet d’avocats. Demain, nous aborderons le scénario catastrophe dans le contexte d’une récente affaire impliquant Sheppard Mullins maintenant devant la Cour suprême de Californie.
Partie 2 – Le scénario catastrophe lorsque le cabinet d’avocats devine mal
