Geavanceerde Belangenconflicten Ontheffingen: Trucs Of Treats?

Halloween komt eraan. We zetten de snoepkom uit en wachten tot de kleine ballerina ‘ s, spoken en football spelers aanbellen en roepen “trick or treat.”Ondanks de schijnbaar optionele” of ” taal in het verzoek, traditioneel krijgen de kinderen altijd de traktatie.

advocatenkantoren geven ook de voorkeur aan” traktaties ” in de vorm van nieuwe contracten. Toch worden bedrijven soms geconfronteerd met de mogelijkheid dat ze nieuw werk moeten afwijzen vanwege een belangenconflict met een huidige of voormalige vaste klant.Sommige advocatenkantoren proberen hun blootstelling aan dergelijke situaties te vermijden of te beperken door met hun cliënten een overeenkomst te sluiten om van conflicten af te zien, zelfs voordat de feiten die tot dergelijke conflicten hebben geleid bekend zijn bij de cliënt of het advocatenkantoor. In grote advocatenkantoren die meestal honderden advocaten in meerdere kantoren over de hele wereld in dienst hebben, is het immers gebruikelijk dat hun standaard engagement overeenkomsten taal bevatten waarin de klant ermee instemt om in het kader van de vertegenwoordiging op voorhand af te zien van toekomstige belangenconflicten.

maar zijn dergelijke “geavanceerde vrijstellingen”ethisch? Het is een van de meest vervelende vragen die advocatenkantoren, toezichthouders en ethische Raad jarenlang heeft achtervolgd. De vraag roept twee concurrerende denkrichtingen op.

enerzijds vereisen de ethische regels “geïnformeerde toestemming” voor een ontheffing van het conflict. Het idee dat een cliënt een “geavanceerde” ontheffing van een conflict kan geven is een anathema aan deze fundamentele eis. Hoe kan een cliënt voldoende “geïnformeerd” zijn om toestemming te geven als hij geen idee heeft van de feiten en omstandigheden die aanleiding geven tot een conflict dat nog moet ontstaan? Sommige autoriteiten beschouwen vergevorderde geschillenvrijstellingen als niet-afdwingbaar en in strijd met de openbare orde.

de tegenovergestelde school van denken behandelt geavanceerde ontheffingen op basis van de beginselen van contractvrijheid. Een klant wil een advocatenkantoor inhuren. De klant zal alles doen-inclusief akkoord gaan met een geavanceerde ontheffing—als onderdeel van de prijs voor het behoud van de diensten van het bedrijf. Het staat de cliënt vrij de bepaling niet te aanvaarden en een ander advocatenkantoor in te huren. Maar als ze de geavanceerde ontheffing accepteren, heeft de klant niet ingestemd met het risico van een toekomstig conflict? En als de klant ervoor kiest om de geavanceerde ontheffing te accepteren, waarom zou het advocatenkantoor niet het recht hebben om te vertrouwen op de instemming van de klant?

voor advocaten die een duidelijk, definitief, zwart-wit antwoord willen op de vraag van de wettigheid en de afdwingbaarheid van gevorderde geschillenvrijstellingen, is er helaas geen. Ethische adviezen en gerechtelijke uitspraken hebben een lappendeken van meningen gecreëerd. Dit gebrek aan uniforme behandeling van geavanceerde Conflict waiver leidt tot onvoorspelbaarheid—het soort “truc” dat de meeste advocaten liever vermijden.Ten onrechte raden of een rechtbank een gevorderde ontheffing zal handhaven, kan leiden tot onverwachte, oneerlijke en zelfs desastreuze resultaten voor een advocatenkantoor. The recent case of Sheppard, Mullin, Richter & Hampton, LLP V. J-M Manufacturing, 244 Cal.Applicatie.4th 590 (2016) laat zien hoe slecht het kan zijn voor een advocatenkantoor dat een nieuwe betrokkenheid aanneemt in vertrouwen op een geavanceerde Conflict waiver pas later hebben een rechter staking van de geavanceerde waiver als tegen de openbare orde en om het advocatenkantoor te disgorge miljoenen dollars in vergoedingen verdiend uit de “conflicterende” vertegenwoordiging.

traditionele instemming met een Conflict

zonder voorafgaande ontheffing zou een advocatenkantoor dat een vertegenwoordiging wil aannemen die rechtstreeks nadelig is voor een huidige cliënt, of die in wezen verband houdt met een vertegenwoordiging van een voormalige cliënt, een delicate “dans” moeten doen om de toestemming van beide betrokken cliënten te verkrijgen.

stel dat een advocatenkantoor twee cliënten heeft. Haar kantoor in Brussel vertegenwoordigt vennootschap A in fiscale aangelegenheden. Het kantoor in New York is benaderd door bedrijf B, dat wil dat het bedrijf bedrijf A aanklaagt voor octrooi-inbreuk. Het onderwerp van de twee voorstellingen is volledig los van elkaar. Niettemin heeft de onderneming een loyaliteitsplicht ten opzichte van onderneming A, en die loyaliteitsplicht verbiedt de onderneming Om onderneming B te vertegenwoordigen ten opzichte van onderneming A. het belangenconflict ontstaat onder ABA-Modelregel 1.7(A) en haar USPTO-tegenhanger, 37 CFR paragraaf 11.107(a). De enige manier waarop de onderneming ethisch de nieuwe vertegenwoordiging kan ondernemen die nadelig is voor haar bestaande klant, is om de geïnformeerde toestemming van zowel onderneming A als onderneming B, schriftelijk bevestigd te krijgen.

Modelregel 1.0 (e) definieert “geïnformeerde toestemming” als “de instemming van een persoon met een voorgestelde gedragslijn nadat de advocaat voldoende informatie en uitleg heeft verstrekt over de materiële risico’ s van en redelijkerwijs beschikbare alternatieven voor de voorgestelde gedragslijn.”Hoe krijg je die toestemming? Zorgvuldig.Om te beginnen is het feit dat de onderneming door onderneming B is benaderd, vertrouwelijk voor onderneming B. De onderneming kan deze informatie eenvoudigweg niet zonder toestemming van onderneming B aan wie zij wil bekendmaken. De eerste stap in de tweepartijendans is dus dat het advocatenkantoor bedrijf B om toestemming vraagt om contact op te nemen met Bedrijf A en de ontheffing aan te vragen. Dit verzoek kan een non-starter zijn. Wat als het verrassingselement belangrijk is voor bedrijf B? Er kunnen vele redenen zijn waarom bedrijf B niet zou willen geven een” heads-up ” aan Bedrijf A dat het bereidt om een rechtszaak in te leiden. Als bedrijf B om welke reden dan ook weigert het bedrijf toe te staan contact op te nemen met Bedrijf A, dan is het probleem opgelost-het bedrijf moet de vertegenwoordiging van Bedrijf B weigeren.Laten we aannemen dat het bedrijf de eerste hindernis uit de weg ruimt en contact mag opnemen met bedrijf A. Wat zal Bedrijf a waarschijnlijk zeggen? “Zeker, geen probleem, hoewel we u hebben toevertrouwd als onze belastingadviseur en hebben betaald uw bedrijf duizenden dollars door de jaren heen, ga je gang en klaag ons aan.”Of zeggen ze eerder: “neem je me in de maling—echt niet!”Inderdaad, het feit dat het bedrijf bedrijf A om een conflict waiver heeft gevraagd, kan de relatie tussen het bedrijf en bedrijf A schaden. Indien onderneming A om welke reden dan ook het verzoek om ontheffing afwijst, dan is het probleem opgelost—de onderneming mag de vertegenwoordiging van onderneming B.

alleen weigeren als onderneming A en Onderneming B toestemming geven na volledige openbaarmaking van de voor-en nadelen van het instemmen met de ontheffing (met andere woorden, de toestemming wordt “geïnformeerd”), en die toestemming schriftelijk wordt bevestigd, dan heeft de onderneming een vermoedelijk geldige ontheffing van het conflict verkregen.

geavanceerde ontheffingen-toestemmingen voor toekomstige conflicten

de traditionele ontheffingsmethode vergt veel werk en de resultaten zijn onzeker. Is er een makkelijkere manier? Stel dat bedrijf A, aan het begin van de vertegenwoordiging, een engagement overeenkomst met het bedrijf dat een “geavanceerde conflict waiver opgenomen.”Een typische voorafgaande ontheffing zou zoiets als dit kunnen lezen:

“cliënt stemt ermee in dat, niettegenstaande de huidige vertegenwoordiging van de cliënt door ons advocatenkantoor, wij, nu of in de toekomst, zonder uw nadere toestemming te vragen of te verkrijgen, andere personen kunnen vertegenwoordigen, ongeacht of zij nu cliënten van ons advocatenkantoor zijn, in andere zaken, inclusief geschillen, wanneer die andere personen nadelig zijn voor de cliënt. De klant stemt er verder mee in om geen diskwalificatie van ons advocatenkantoor te vragen mocht het kantoor de klant in de toekomst aanklagen.”

de voorafgaande ontheffing van het conflict, althans op zijn gezicht, behoudt het recht van het advocatenkantoor om huidige of toekomstige cliënten te vertegenwoordigen in zaken die de belangen van de potentiële cliënt schaden, d.w.z. zaken die anders een belangenconflict voor de onderneming zouden doen ontstaan. Door het ondertekenen van een opdrachtbrief die een dergelijke bepaling bevat, doet de opdrachtgever ogenschijnlijk afstand van zijn recht om bezwaar te maken tegen dergelijke toekomstige belangenconflicten.

advocatenkantoren houden van geavanceerde vrijstellingen. Voorafgaande geschillenafwijkingen dienen twee belangrijke doelen voor advocatenkantoren. Ten eerste, in theorie zijn ze een tegengif voor de realiteit dat veel advocatenkantoren hebben meerdere diverse praktijkgroepen en advocaten verspreid over de hele wereld, wat leidt tot veel potentiële conflicten. Prospectieve geavanceerde ontheffingen van Onbepaalde Duur kunnen het bedrijf beschermen tegen de gevolgen van het niet erkennen van een daadwerkelijk conflict wanneer het zich voordoet. Bovendien kunnen voorafgaande geschillenafwijkingen de bottom line van een advocatenkantoor verbeteren door een obstakel weg te nemen voor het aangaan van nieuwe zaken die het kantoor anders niet zou kunnen aangaan.

Is Een Geavanceerde Ontheffing Ethisch En Afdwingbaar? Bevestigend. Geen. Soms misschien.

zal een rechtbank of tuchtautoriteit een ruim geformuleerde vrijstelling van geavanceerde geschillenbeslechting handhaven? Dat is een vraag die heeft geresulteerd in veel tegenstrijdige analyses en er is helaas geen duidelijke leidraad.

de ABA-Modelregels bevatten opmerkingen over ” toestemming voor toekomstige conflicten.”Opmerking 22 op Aba Model Rule 1.7 maakt duidelijk dat de effectiviteit van het afstand doen van geschillen die zich ergens in de toekomst kunnen voordoen, kan afhangen van de mate waarin een cliënt de mogelijke gevolgen van de afstand redelijkerwijs begrijpt. Bijgevolg wordt de effectiviteit van de verklaring van afstand afhankelijk van factoren als de verfijning, eerdere ervaring en begrip van de klant zelf, en of het wordt vertegenwoordigd door andere raadsman (met inbegrip van, meest duidelijk, in-house counsel) bij het geven van de toestemming, evenals de adequaatheid van elke uitleg van de redelijkerwijs te verwachten soorten toekomstige verklaringen die zich kunnen voordoen en de daarmee gepaard gaande risico ‘ s.

met andere woorden, een overeenkomst waarbij een cliënt toestemming geeft voor een conflicttype waarmee de cliënt eerder bekend is, zal routinematig als effectief worden beschouwd, althans volgens de opmerking—die voor geen enkele rechtbank bindend is. Anderzijds wordt in het commentaar gesteld dat een overeenkomst van Onbepaalde Duur waarin de soorten conflicten die later aan de orde komen niet voldoende worden geïdentificeerd, niet noodzakelijkerwijs doeltreffend kan zijn, afhankelijk van de feiten en omstandigheden

geweldig. Volgens de opmerkingen van de ABA zijn geavanceerde ontheffingen effectief. Tenzij ze dat niet zijn. Het hangt allemaal af ” van de feiten en omstandigheden.”

in adviezen van ethische instanties wordt routinematig gesteld dat toestemmingen van tevoren zijn toegestaan of uitdrukkelijk worden ondersteund door de relevante regels, maar vaak is een dergelijke toestemming niet absoluut. Aba Formal Opinion 05-436, bijvoorbeeld, ondersteunt de geldigheid en afdwingbaarheid van een “open-ended” geavanceerde waiver—op voorwaarde dat de klanten die de overeenkomst aangaan ervaren gebruikers van juridische diensten zijn en “bij voorkeur” worden vertegenwoordigd door een onafhankelijke raadsman. Deze taal is verwant aan de Vrijheid van de contractschool van het denken. Ook hier zijn formele adviezen van ABA echter niet bindend voor een staats-of federale rechtbank of disciplinaire rechtbank, hoewel het als overtuigende autoriteit kan worden beschouwd.

het New York City Bar Association Committee on Professional Ethics concludeerde In formeel advies 2006-1 dat voorafgaande toestemming toegestaan is, maar adviseerde advocaten om ervan uit te gaan dat de omvang van de noodzakelijke openbaarmaking en de reikwijdte van een ontheffing kunnen variëren naargelang de mate van verfijning van de cliënt. Het advies wordt toegelicht:

Wanneer een advocatenkantoor akkoord te vertegenwoordigen van een cliënt in een bepaalde materie, kan het ethisch verlangen dat de opdrachtgever doet afstand van toekomstige conflicten van belang dat de cliënt toestemming van het advocatenkantoor om negatieve procederen op naam van een andere klant, indien (a) het advocatenkantoor de juiste wijze onthult de gevolgen, voordelen en risico ‘ s die betrokken zijn en als de klant een weloverwogen beslissing kunt nemen of in te stemmen; en (b) een ongeïnteresseerd zou de advocaat van mening dat de advocaat kan vakkundig vertegenwoordigen de belangen van alle betrokken klanten. Zie DR 5-105 (C).

ten minste voor een verfijnde cliënt zijn algemene ontheffingen en ontheffingen die wezenlijk verwante zaken omvatten (met een adequate bescherming van de vertrouwelijkheid en de geheimen van de cliënt) ook ethisch toegestaan.Zie ook NYSBA Committee on Standards of Attorney Conduct, Proposed New York Rules of Professional Conduct Rule 1.7, Comment 22A (Sept. 30, 2005) (“een cliënt kan van tevoren overeenkomen af te zien van potentiële conflicten die nog niet zijn gerijpt in werkelijke conflicten. De aard van de openbaarmaking die nodig is om ervoor te zorgen dat de voorafgaande toestemming van de cliënt wordt ‘geà nformeerd’ zal afhangen van verschillende factoren.”); Restatement 3d van het recht dat van toepassing is op Advocaten § 122, commentaar d (“hij wint aan zowel advocaat als cliënt van een systeem van voorafgaande toestemming voor gedefinieerde toekomstige conflicten kan aanzienlijk zijn. Een cliënt kan bijvoorbeeld vooraf geà nformeerde toestemming geven voor soorten conflicten die de cliënt bekend zijn.”).

de D. C. De Ethische Commissie heeft ook uitdrukkelijk in een formeel advies geconcludeerd dat ” dvance-ontheffingen van conflicten niet verboden zijn door de gedragsregels.”Het formele advies van D. C. benadrukt het verstrekken van cliënten met volledige openbaarmaking van de aard en het bestaan van mogelijke conflicten en hun gevolgen, zodat een cliënt een volledig geïnformeerde beslissing kan bereiken. Echter, de D. C. Commissie merkt verder op dat ” gewoonlijk zal dit vereisen dat ofwel (1) de toestemming is specifiek met betrekking tot soorten potentieel nadelige representaties en soorten ongunstige cliënten . . . of (2) de afstandnemende cliënt beschikt over een interne of andere lopende raadsman die onafhankelijk is van de advocaat die om de afstand verzoekt.”D. C. juridische ethiek Comm., Ethiek Op. 309.

deze adviezen kunnen meer vragen oproepen dan antwoorden. Inderdaad, de D. C. ethische mening 309 waarschuwt:

vervroegde ontheffingen zijn geschrapt wanneer ze te algemeen zijn en niet-gesofisticeerde cliënten betrokken zijn. Zo werd de correspondentie met de niet-legale werknemers van de bezwaar makende cliënt (schaderegelaars) onvoldoende geacht om “raadpleging” of “volledige openbaarmaking” te vormen.”Florida Ins. Garantie Ass ‘ N, Inc. v. Carey Canada, Inc., 749 F. Supp. 255 (S. D. Fla. 1990); zie Marketti V. Fitzsimmons, 373 F. Supp. 637 (W. D. Wisc. 1974) (waar klant een vakbond lokale, alleen kennis van de tweede vertegenwoordiging onvoldoende om ontheffing vormen). Evenzo, een open-ended vrijlating van de advocaat van “alle rechten, lasten, verplichtingen, en privileges die van toepassing zijn op zijn dienstverband,” in combinatie met toestemming voor de advocaat om “zijn diensten pro en con, zoals hij passend kan achten,” werd gehouden (ondanks de relatieve verfijning van de cliënt) grosso modo onvoldoende om de advocaat latere activiteit te rechtvaardigen—met inbegrip van de openbaarmaking van vertrouwelijke informatie—nadelig voor de voormalige cliënt. In re Boone, 83 F. 944 (N. D. Calif. 1897). In plaats daarvan, zei de rechtbank, de vrijlating zou alleen effectief zijn als het “positief, ondubbelzinnig, en inconsistent met een andere interpretatie.” ID. op 956. In een meer recente beslissing werd gesteld dat een algemene voorafgaande toestemming voor alle niet-verwante zaken onvoldoende is om af te zien van tegenspoed in geschillen, tenzij het uitdrukkelijk verwijst naar “geschillen.”Worldspan, L. P. v. Sabre Group Holdings, Inc., 5 F. Supp. 2d 1356 (N. D. Ga. 1998).

de eis dat de advocaat de cliënt vooraf “volledige informatie verschaft over de aard en het bestaan van mogelijke conflicten en de gevolgen daarvan” kan een onmogelijkheid zijn of kan worden beperkt tot een subcategorie van potentiële conflicten-die welke te verwachten zijn bij het begin van de opdracht. Veel conflicten zullen echter bij het begin van de vertegenwoordiging niet bekend of voorspelbaar zijn voor het advocatenkantoor. En zoals besproken in het uitstekende artikel gepubliceerd in de professionele advocaat (hier gekoppeld), gerechtelijke beslissingen gaan beide kanten op de uitvoerbaarheid van een geavanceerde Conflict waiver.In het kort: hoewel er een algemene tendens is dat bepaalde maten in bepaalde omstandigheden vervroegde ontheffingen toestaan, zijn niet alle regelgevers of autoriteiten gelijk wat betreft de rechtmatigheid van een vervroegde ontheffing van geschillen. En het Raden van de “verkeerde manier” door te vertrouwen op een geavanceerde waiver die een rechtbank vindt niet-afdwingbaar kan leiden tot een ramp voor een advocatenkantoor. Morgen bespreken we het rampenscenario in de context van een recente zaak met Sheppard Mullins, nu voor het Hooggerechtshof van Californië.

deel 2-het rampenscenario wanneer het advocatenkantoor verkeerd raadt