Avansate De Conflict De Interese Derogări: Trucuri Sau Tratează?

Halloween-ul este peste noi. Scoatem bolul cu bomboane și așteptăm ca micile balerine, fantome și jucători de fotbal să sune la sonerie și să strige “trick or treat.”În ciuda limbii aparent opționale” sau ” în cerere, în mod tradițional, copiii vor primi întotdeauna tratamentul.

firmele de avocatură preferă, de asemenea, “tratează” sub formă de afaceri noi. Cu toate acestea, uneori, firmele se confruntă cu posibilitatea ca acestea ar putea avea de a transforma în jos noi de lucru din cauza unui conflict de interese cu un client firma curent sau fost.

unele firme de avocatură încearcă să evite sau să limiteze expunerea lor la astfel de situații prin contractarea cu clienții lor pentru a renunța la conflicte chiar înainte ca faptele care dau naștere unor astfel de conflicte să fie cunoscute fie clientului, fie firmei de avocatură. Într-adevăr, în marile firme de avocatură care angajează de obicei sute de avocați în mai multe birouri din întreaga lume, este obișnuit ca acordurile lor standard de angajare să includă limba în care Clientul este de acord ca parte a Reprezentanței să renunțe în avans la viitoarele conflicte de interese.

dar sunt astfel de” renunțări avansate ” etice? Este una dintre întrebările cele mai supărătoare, care a perseverent firme de avocatura, autoritățile de reglementare, și sfaturi de etică de ani de zile. Întrebarea ridică două școli de gândire concurente.

pe de o parte, regulile de etică necesită “consimțământul informat” pentru o renunțare la conflict. Ideea că un client poate da o renunțare “avansată” la un conflict este anatema acestei cerințe fundamentale. Cum poate un client să fie “informat” suficient pentru a-și da consimțământul atunci când nu are nicio idee despre faptele și circumstanțele care dau naștere unui conflict care nu a apărut încă? Unele autorități consideră că derogările avansate de conflict sunt inaplicabile și încalcă politica publică.

școala opusă de gândire tratează renunțările avansate bazate pe principiile libertății contractuale. Un client dorește să angajeze o firmă de avocatură. Clientul va face orice—inclusiv acceptarea unei renunțări avansate-ca parte a prețului pentru păstrarea serviciilor firmei. Clientul este liber să nu accepte furnizarea și să angajeze o altă firmă de avocatură. Dar dacă acceptă renunțarea avansată, clientul nu a fost de acord să-și asume riscul unui viitor conflict? Și dacă Clientul alege să accepte renunțarea avansată, de ce nu ar trebui firma de avocatură să aibă dreptul să se bazeze pe acordul clientului?

pentru avocații care doresc un răspuns clar, definitiv, alb-negru la întrebarea legalității și aplicabilității derogărilor avansate de conflict, din păcate, nu există niciunul. Opiniile etice și hotărârile judecătorești au creat un mozaic de opinii. Această lipsă de tratament uniform al renunțării avansate la conflicte duce la imprevizibilitate—tipul de “truc” pe care majoritatea avocaților ar prefera să îl evite.

a ghici incorect dacă o instanță va susține o renunțare avansată poate duce la rezultate neașteptate, nedrepte și chiar dezastruoase pentru o firmă de avocatură. Cazul recent al Sheppard, Mullin, Richter & Hampton, LLP V. J-M Manufacturing, 244 Cal.Aplicație.4th 590 (2016) demonstrează cât de rău poate fi pentru o firmă de avocatură care își asumă un nou angajament de a se baza pe o renunțare avansată la conflict doar pentru a avea mai târziu o instanță să respingă renunțarea avansată împotriva politicii publice și să ordone firmei de avocatură să dezgroape milioane de dolari în taxe câștigate din reprezentarea “conflictuală”.

consimțământ tradițional pentru un Conflict

fără o renunțare avansată, o firmă de avocatură care dorește să-și asume o reprezentare care este direct adversă unui client actual sau care este în mod substanțial legată de o reprezentare a unui fost client, ar trebui să facă un “dans” delicat pentru a obține consimțământul ambilor clienți afectați.

spune că o firmă de avocatură are doi clienți. Biroul său din Bruxelles reprezintă compania A în materie fiscală. Biroul său din New York a fost abordat de Compania B, care dorește ca firma să dea în judecată compania a pentru încălcarea brevetului. Subiectul celor două reprezentări nu are nicio legătură. Cu toate acestea, firma are o datorie de loialitate față de compania a, iar această datorie de loialitate interzice firmei să reprezinte compania B în detrimentul companiei A. conflictul de interese apare în conformitate cu modelul ABA regula 1.7(A) și omologul său USPTO, 37 CFR secțiunea 11.107(a). Singura modalitate prin care firma poate întreprinde în mod etic Noua reprezentare nefavorabilă clientului său existent este de a obține consimțământul informat atât al companiei a, cât și al Companiei B, confirmat în scris.

Regula Modelului 1.0 (e) definește “consimțământul informat” ca “acordul unei persoane cu privire la un curs de conduită propus după ce avocatul a comunicat informații și explicații adecvate cu privire la riscurile materiale și alternativele disponibile în mod rezonabil la cursul de conduită propus.”Cum se obține acest consimțământ? Cu grijă.

pentru început, faptul că firma a fost abordată de Compania B este confidențial pentru compania B. firma pur și simplu nu poate divulga aceste informații nimănui pe care îl alege fără consimțământul companiei B. Astfel, primul pas în dansul consimțământului cu două părți este ca firma de avocatură să solicite companiei B permisiunea de a contacta compania a și de a solicita renunțarea. Această solicitare poate fi un non-starter. Ce se întâmplă dacă elementul surpriză este important pentru compania B? Pot exista multe motive pentru care Compania B nu ar dori să dea un “heads-up” companiei A că se pregătește să inițieze litigii. Dacă societatea B, din orice motiv, refuză să permită firmei să contacteze compania a, atunci problema este rezolvată—firma trebuie să refuze reprezentarea societății B.

să presupunem că firma elimină primul obstacol și i se permite să contacteze compania A. ce va spune probabil compania ca răspuns? “Sigur, nicio problemă, chiar dacă v-am încredințat ca consilier fiscal și am plătit firmei Dvs. mii de dolari de-a lungul anilor, mergeți mai departe și dați-ne în judecată.”Sau sunt mai predispuși să spună:” glumești—în niciun caz!”Într-adevăr, chiar faptul că firma a cerut companiei a o renunțare la conflict poate deteriora relația dintre firmă și compania A. Dacă compania a refuză cererea de renunțare din orice motiv, atunci problema este rezolvată—firma trebuie să refuze reprezentarea companiei B.

numai dacă compania a și Compania B își dau acordul după dezvăluirea completă a avantajelor și dezavantajelor acceptării renunțării (cu alte cuvinte, consimțământul este “informat”) și acest consimțământ este confirmat în scris, atunci firma a obținut o renunțare la conflict prezumtiv valabilă.

renunțări avansate-consimte la conflictele viitoare

metodologia tradițională de renunțare necesită multă muncă, iar rezultatele sunt incerte. Există o cale mai ușoară? Să presupunem că Compania A, la începutul reprezentării, a încheiat un acord de angajament cu firma care a inclus o “renunțare avansată la conflict.”O renunțare în avans tipic s-ar putea citi ceva de genul asta:

“Clientul este de acord că, în pofida reprezentării actuale a clientului de către firma noastră de avocatură, putem, acum sau în viitor, fără a solicita sau a obține consimțământul dvs. suplimentar, să reprezentăm alte persoane, indiferent dacă sunt sau nu clienți ai firmei noastre de avocatură, în alte chestiuni, inclusiv litigii, în cazul în care aceste alte persoane sunt adverse clientului. De asemenea, clientul este de acord să nu solicite descalificarea firmei noastre de avocatură în cazul în care firma va da în judecată clientul în viitor.”

renunțarea anticipată la conflict, cel puțin pe față, păstrează dreptul firmei de avocatură de a reprezenta clienții actuali sau viitori în chestiuni nefavorabile intereselor potențialului client, adică chestiuni care altfel ar ridica un conflict de interese pentru firmă. Prin semnarea unei scrisori de angajament care conține o astfel de prevedere, clientul renunță în mod evident la dreptul său de a se opune unor astfel de conflicte de interese viitoare.

firmelor de avocatură le plac derogările avansate. Derogările de conflict în avans servesc două scopuri majore pentru firmele de avocatură. În primul rând, în teorie, acestea sunt un antidot la realitatea că multe firme de avocatură au mai multe grupuri de practică diverse și avocați răspândiți în întreaga lume, ceea ce dă naștere la multe conflicte potențiale. Potențialele derogări avansate deschise pot proteja firma de consecințele nerecunoașterii unui conflict real atunci când apare. În plus, scutirile de conflicte în avans pot îmbunătăți linia de jos a unei firme de avocatură prin eliminarea unui obstacol în calea preluării de noi afaceri pe care firma altfel nu le-ar putea lua.

Este O Renunțare Avansată Etică Și Executorie? Da. Nu. Poate uneori.

o instanță sau o autoritate disciplinară va susține o renunțare avansată la conflict formulată pe larg? Aceasta este o întrebare care a dus la multe analize contradictorii și, din păcate, nu există orientări clare.

Regulile modelului ABA includ comentarii cu privire la “consimțământul pentru un Conflict viitor.”Comentariul 22 la modelul ABA regula 1.7 subliniază că eficacitatea renunțărilor la conflictele care pot apărea cândva în viitor poate depinde de măsura în care un client înțelege în mod rezonabil consecințele potențiale ale renunțării. În consecință, eficacitatea renunțării se referă la factori precum sofisticarea, experiența anterioară și înțelegerea clientului însuși și dacă acesta este reprezentat de un alt consilier (inclusiv, cel mai evident, consilierul intern) în acordarea consimțământului, precum și adecvarea oricărei explicații a tipurilor previzibile în mod rezonabil de reprezentări viitoare care ar putea apărea și riscurile asociate.

cu alte cuvinte, un acord în care un client oferă un consimțământ pentru un tip de conflict cu care Clientul este familiarizat anterior va fi considerat în mod obișnuit eficient, cel puțin în conformitate cu comentariul—care nu este obligatoriu pentru niciun tribunal. Pe de altă parte, comentariul afirmă că un acord de consimțământ deschis care nu reușește să identifice în mod adecvat tipurile de conflict care intră ulterior în discuție poate să nu fie neapărat eficient, în funcție de faptele și circumstanțele

teribil. Conform comentariilor ABA, derogările avansate sunt eficiente. Doar dacă nu sunt. Totul depinde “de fapte și circumstanțe.”

opiniile organismelor de etică care guvernează afirmă în mod obișnuit că consimțămintele în avans sunt permise sau susținute în mod expres de regulile relevante, dar adesea o astfel de permisiune nu este absolută. Avizul Oficial ABA 05-436, de exemplu, susține validitatea și aplicabilitatea unei renunțări avansate “deschise”-cu condiția ca clienții care încheie acordul să fie utilizatori experimentați ai serviciilor juridice și să fie “de preferință” reprezentați de un avocat independent. Această limbă este asemănătoare cu școala de gândire a libertății contractuale. Din nou, însă, opiniile formale ABA nu sunt obligatorii pentru nicio instanță de stat sau federală sau tribunal disciplinar, deși ar putea fi considerată autoritate persuasivă.

Comitetul pentru Etică profesională al Baroului din New York, în avizul Oficial 2006-1, a concluzionat că acordurile prealabile sunt permise, dar a sfătuit avocații să considere că amploarea dezvăluirii necesare și domeniul de aplicare al unei derogări pot varia în funcție de nivelul de sofisticare al clientului. Avizul a explicat:

atunci când o firmă de avocatură este de acord să reprezinte un client într-o anumită chestiune, aceasta poate solicita în mod etic ca clientul să renunțe la viitoarele conflicte de interese, inclusiv consimțământul clientului de a permite firmei de avocatură să introducă litigii adverse în numele unui alt client actual, dacă (a) Firma de avocatură dezvăluie în mod corespunzător implicațiile, avantajele și riscurile implicate și dacă Clientul poate lua o decizie în cunoștință de cauză dacă își dă consimțământul; și (B) un avocat dezinteresat ar crede că avocatul poate reprezenta în mod competent interesele tuturor clienților afectați. Vezi DR. 5-105(C).

cel puțin pentru un client sofisticat, sunt permise din punct de vedere etic derogări în avans și derogări în avans care includ aspecte legate în mod substanțial (cu o protecție adecvată pentru confidențialitatea și secretele clientului).

a se vedea, de asemenea, Comisia NYSBA privind standardele de conduită avocat, a propus New York reguli de conduită profesională regula 1.7, comentariu 22A (Sept. 30, 2005) (“un client poate conveni în prealabil să renunțe la potențialele conflicte care nu s-au maturizat încă în conflicte reale. Natura dezvăluirii necesare pentru a se asigura că consimțământul prealabil al clientului este ‘informat’ va depinde de diverși factori.”); Retratarea 3D a legii care reglementează avocații 122, comentariul d (“el câștigă atât avocatului, cât și clientului dintr-un sistem de consimțământ prealabil pentru conflictele viitoare definite ar putea fi substanțial. Un client ar putea, de exemplu, să-și dea consimțământul în cunoștință de cauză în prealabil pentru tipurile de conflicte care sunt familiare clientului.”).

D. C. În mod similar, Comitetul de etică a concluzionat în mod expres într-un aviz formal că “renunțarea la conflicte nu este interzisă de regulile de conduită profesională.”Opinia oficială a D. C. subliniază furnizarea clienților cu dezvăluirea completă a naturii și existenței posibilelor conflicte și consecințele acestora, astfel încât un client poate ajunge la o decizie pe deplin informată. Cu toate acestea, Comitetul DC observă în continuare că “rdinarily acest lucru va necesita ca fie (1) consimțământul este specific cu privire la tipurile de reprezentări potențial adverse și tipuri de clienți adverse . . . sau (2) clientul care renunță are la dispoziție un consilier intern sau un alt consilier actual, independent de avocatul care solicită renunțarea.”D. C. etica juridică Comm., Etică Op. 309.

aceste opinii pot ridica mai multe întrebări decât răspund. Într-adevăr, opinia etică a D. C. 309 avertizează:

derogările în avans au fost anulate în cazul în care sunt în mod nejustificat generale și sunt implicați clienți nesofisticați. Corespondența cu angajații non-legali ai clientului care au obiectat( ajustorii de reclamații), de exemplu, a fost considerată insuficientă pentru a constitui “consultare” sau “dezvăluire completă.”Florida Ins. Guaranty Ass ‘ n, Inc. v. Carey Canada, Inc., 749 F. Supp. 255 (S. D. Fla. 1990); vezi Marketti v. Fitzsimmons, 373 F. Supp. 637 (W. D. Wisc. 1974) (în cazul în care Clientul un sindicat local, simpla cunoaștere a doua reprezentare insuficientă pentru a constitui renunțare). În mod similar, o eliberare deschisă a avocatului de “toate drepturile, sarcinile, obligațiile și privilegiile care se referă la angajarea sa”, împreună cu consimțământul avocatului de a “angaja serviciile sale pro și contra, după cum consideră potrivit”, a fost considerată (în ciuda sofisticării relative a clientului) extrem de insuficientă pentru a justifica activitatea ulterioară a avocatului-inclusiv divulgarea informațiilor confidențiale—nefavorabile fostului client. În re Boone, 83 F. 944 (N. D. Calif. 1897). În schimb, a declarat Curtea, eliberarea ar fi eficientă numai dacă ar fi “pozitivă, neechivocă și incompatibilă cu orice altă interpretare.”Id. la 956. O decizie mai recentă a susținut că un consimțământ general prealabil care acoperă toate aspectele fără legătură este insuficient pentru a renunța la adversitate în litigiu, cu excepția cazului în care se referă în mod expres la “litigiu.”Worldspan, L. P. V. Sabre Group Holdings, Inc., 5 F. Supp. 2d 1356 (N. D. Ga. 1998).

cerința ca avocatul să furnizeze Clientului, în prealabil, “dezvăluirea completă a naturii și existenței conflictelor posibile și a consecințelor acestora” poate fi o imposibilitate sau poate fi limitată la o subcategorie de conflicte potențiale-cele care sunt previzibile la începutul angajamentului. Cu toate acestea, multe conflicte nu vor fi cunoscute sau previzibile firmei de avocatură la începutul reprezentării. Și, după cum sa discutat în articolul excelent publicat în avocatul profesionist (legat aici), hotărârile judecătorești merg în ambele sensuri cu privire la caracterul executoriu al unei derogări avansate de conflict.

pe scurt, deși există o tendință generală a anumitor barouri de a permite derogări avansate în anumite circumstanțe, nu toate autoritățile de reglementare sau autoritățile sunt uniforme în ceea ce privește legalitatea unei derogări avansate de conflict. Și ghicitul “mod greșit” prin încercarea de a se baza pe o renunțare avansată că o instanță consideră a fi inaplicabilă poate duce la dezastru pentru o firmă de avocatură. Mâine, vom aborda scenariul dezastrului în contextul unui caz recent care îl implică pe Sheppard Mullins acum în fața Curții Supreme din California.

Partea 2 – scenariul dezastrului atunci când firma de avocatură ghicește greșit