Erweiterte Verzicht auf Interessenkonflikte: Tricks oder Leckereien?

Halloween steht vor der Tür. Wir stellen die Bonbonschale aus und warten auf die winzigen Ballerinas, Geister, und Fußballspieler klingeln an der Tür und rufen “Süßes oder Saures.” Trotz der scheinbar optionalen “oder” Sprache in der Anfrage erhalten die Kinder traditionell immer den Leckerbissen.

Anwaltskanzleien bevorzugen auch “Leckereien” in Form von Neugeschäft. Manchmal stehen Unternehmen jedoch vor der Möglichkeit, neue Arbeiten aufgrund eines Interessenkonflikts mit einem aktuellen oder ehemaligen Firmenkunden abzulehnen.

Einige Anwaltskanzleien versuchen, solche Situationen zu vermeiden oder zu begrenzen, indem sie mit ihren Mandanten Verträge abschließen, um auf Konflikte zu verzichten, noch bevor die Tatsachen, die zu solchen Konflikten führen, entweder dem Mandanten oder der Anwaltskanzlei bekannt sind. In der Tat ist es in großen Anwaltskanzleien, die in der Regel Hunderte von Anwälten in mehreren Büros auf der ganzen Welt beschäftigen, üblich, dass ihre Standardvertragsvereinbarungen eine Sprache enthalten, in der der Mandant im Rahmen der Vertretung zustimmt, im Voraus auf zukünftige Interessenkonflikte zu verzichten.

Aber sind solche “erweiterten Verzichtserklärungen” ethisch vertretbar? Es ist eine der ärgerlichsten Fragen, die Anwaltskanzleien, Regulierungsbehörden und Ethikberater seit Jahren beschäftigt. Die Frage wirft zwei konkurrierende Denkschulen auf.

Zum einen verlangen die Ethikregeln eine “informierte Einwilligung” für einen Konfliktverzicht. Die Idee, dass ein Kunde einen “fortgeschrittenen” Verzicht auf einen Konflikt geben kann, ist dieser grundlegenden Anforderung ein Gräuel. Wie kann ein Klient ausreichend “informiert” werden, um seine Zustimmung zu geben, wenn er keine Ahnung von den Tatsachen und Umständen hat, die zu einem Konflikt führen, der noch entstehen muss? Einige Behörden halten erweiterte Konfliktverzichte für nicht durchsetzbar und verstoßen gegen die öffentliche Ordnung.

Die entgegengesetzte Denkschule behandelt fortgeschrittene Verzichte auf der Grundlage von Vertragsfreiheitsprinzipien. Ein Kunde möchte eine Anwaltskanzlei beauftragen. Der Kunde wird alles tun – einschließlich der Zustimmung zu einem erweiterten Verzicht — als Teil des Preises für die Beibehaltung der Dienstleistungen des Unternehmens. Dem Kunden steht es frei, die Bereitstellung nicht anzunehmen und eine andere Anwaltskanzlei zu beauftragen. Aber wenn sie den erweiterten Verzicht akzeptieren, hat der Kunde nicht zugestimmt, das Risiko eines zukünftigen Konflikts zu übernehmen? Und wenn der Klient sich entscheidet, den erweiterten Verzicht zu akzeptieren, warum sollte die Anwaltskanzlei nicht berechtigt sein, sich auf die Zustimmung des Klienten zu verlassen?

Für Anwälte, die eine klare, endgültige, Schwarz-Weiß-Antwort auf die Frage nach der Rechtmäßigkeit und Durchsetzbarkeit von Advanced Conflict Waivers wünschen, gibt es leider keine. Ethikgutachten und Gerichtsurteile haben einen Flickenteppich von Meinungen geschaffen. Dieser Mangel an einheitlicher Behandlung des erweiterten Konfliktverzichts führt zu Unvorhersehbarkeit — die Art von “Trick”, die die meisten Anwälte lieber vermeiden würden.

Das falsche Erraten, ob ein Gericht einen erweiterten Verzicht aufrechterhalten wird, kann zu unerwarteten, unfairen und sogar katastrophalen Ergebnissen für eine Anwaltskanzlei führen. Der jüngste Fall von Sheppard, Mullin, Richter & Hampton, LLP v. J-M Manufacturing, 244 Cal.App.4th 590 (2016) zeigt, wie schlimm es für eine Anwaltskanzlei sein kann, die ein neues Engagement im Vertrauen auf einen erweiterten Konfliktverzicht eingeht, nur um später ein Gericht den erweiterten Verzicht gegen die öffentliche Ordnung streichen zu lassen und die Anwaltskanzlei anzuweisen, Millionen von Dollar an Gebühren auszuschütten, die aus der “widersprüchlichen” Vertretung stammen.

Traditionelle Zustimmung zu einem Konflikt

Ohne eine erweiterte Verzichtserklärung müsste eine Anwaltskanzlei, die eine Vertretung übernehmen möchte, die einem aktuellen Mandanten direkt widerspricht oder die im Wesentlichen mit einer Vertretung eines ehemaligen Mandanten zusammenhängt, einen heiklen “Tanz” machen, um die Zustimmung beider betroffener Mandanten einzuholen.

Angenommen, eine Anwaltskanzlei hat zwei Mandanten. Das Brüsseler Büro vertritt die Gesellschaft A in Steuersachen. Das New Yorker Büro wurde von Unternehmen B angesprochen, das möchte, dass das Unternehmen Unternehmen A wegen Patentverletzung verklagt. Der Gegenstand der beiden Darstellungen ist völlig unabhängig. Nichtsdestotrotz hat das Unternehmen eine Loyalitätspflicht gegenüber Unternehmen A, und diese Loyalitätspflicht verbietet es dem Unternehmen, Unternehmen B gegenüber Unternehmen A zu vertreten. Der Interessenkonflikt ergibt sich aus ABA Model Rule 1.7(a) und seinem USPTO-Gegenstück, 37 CFR Section 11.107 (a). Die einzige Möglichkeit, wie die Firma die neue Vertretung gegenüber ihrem bestehenden Kunden ethisch durchführen kann, besteht darin, die Einverständniserklärung von Unternehmen A und Unternehmen B einzuholen, schriftlich bestätigt.

Modellregel 1.0 (e) definiert “informierte Zustimmung” als “die Zustimmung einer Person zu einer vorgeschlagenen Verhaltensweise, nachdem der Anwalt angemessene Informationen und Erklärungen über die wesentlichen Risiken und vernünftigerweise verfügbaren Alternativen zu der vorgeschlagenen Verhaltensweise mitgeteilt hat.” Wie bekommt man diese Zustimmung? Sorgfältig.

Zunächst einmal ist die Tatsache, dass die Firma von Firma B angesprochen wurde, für Firma B vertraulich. Daher besteht der erste Schritt im Zwei-Parteien-Einwilligungsverfahren darin, dass die Anwaltskanzlei Firma B um Erlaubnis bittet, Firma A zu kontaktieren und den Verzicht anzufordern. Diese Anfrage kann ein Nichtstarter sein. Was ist, wenn das Überraschungsmoment für Unternehmen B wichtig ist? Es kann viele Gründe geben, warum Unternehmen B Unternehmen A kein “Heads-up” geben möchte, dass es sich auf die Einleitung eines Rechtsstreits vorbereitet. Wenn Unternehmen B sich aus irgendeinem Grund weigert, der Firma zu erlauben, Unternehmen A zu kontaktieren, dann ist das Problem gelöst — die Firma muss die Vertretung von Unternehmen B ablehnen.

Nehmen wir an, die Firma schafft die erste Hürde und darf sich an Firma A wenden. Was wird Firma A wahrscheinlich als Antwort sagen? “Sicher, kein Problem, obwohl wir Sie als unseren Steuerberater anvertraut haben und Ihre Firma im Laufe der Jahre Tausende von Dollar bezahlt haben, verklagen Sie uns.” Oder sagen sie eher: “Machst du Witze – auf keinen Fall!” In der Tat kann die Tatsache, dass die Firma Firma A um einen Konfliktverzicht gebeten hat, die Beziehung zwischen der Firma und Firma A beschädigen.

Nur wenn Unternehmen A und Unternehmen B nach vollständiger Offenlegung der Vor- und Nachteile der Zustimmung zum Verzicht zustimmen (mit anderen Worten, die Zustimmung wird “informiert”) und diese Zustimmung schriftlich bestätigt wird, hat die Firma einen mutmaßlich gültigen Konfliktverzicht erhalten.

Erweiterte Verzichtserklärungen – Einwilligungen für zukünftige Konflikte

Die traditionelle Verzichtsmethode erfordert viel Arbeit und die Ergebnisse sind ungewiss. Gibt es einen einfacheren Weg? Angenommen, Unternehmen A, zu Beginn der Vertretung, schloss eine Verpflichtungsvereinbarung mit der Firma ab, die einen “erweiterten Verzicht auf Konflikte” enthielt.” Ein typischer Advance Waiver könnte so etwas lesen:

“Der Kunde stimmt zu, dass wir ungeachtet der gegenwärtigen Vertretung des Kunden durch unsere Anwaltskanzlei jetzt oder in Zukunft, ohne Ihre weitere Zustimmung einzuholen oder einzuholen, andere Personen vertreten können, unabhängig davon, ob sie jetzt Kunden unserer Anwaltskanzlei sind oder nicht, in anderen Angelegenheiten, einschließlich Rechtsstreitigkeiten, in denen diese anderen Personen dem Kunden abträglich sind. Der Mandant verpflichtet sich ferner, die Disqualifikation unserer Anwaltskanzlei nicht anzustreben, sollte die Kanzlei den Mandanten in Zukunft verklagen.”

Der Advance Conflict Waiver, zumindest auf seinem Gesicht, bewahrt das Recht der Anwaltskanzlei, aktuelle oder zukünftige Mandanten in Angelegenheiten zu vertreten, die den Interessen des potenziellen Mandanten zuwiderlaufen, d. H. Angelegenheiten, die andernfalls einen Interessenkonflikt für die Kanzlei aufwerfen würden. Mit der Unterzeichnung eines Verpflichtungsschreibens, das eine solche Bestimmung enthält, verzichtet der Kunde angeblich auf sein Recht, solchen zukünftigen Interessenkonflikten zu widersprechen.

Anwaltskanzleien wie erweiterte Verzichtserklärungen. Advance Conflict Waivers dienen zwei Hauptzwecken für Anwaltskanzleien. Erstens sind sie theoretisch ein Gegenmittel gegen die Realität, dass viele Anwaltskanzleien mehrere verschiedene Praxisgruppen und Anwälte auf der ganzen Welt haben, was zu vielen potenziellen Konflikten führt. Potenzielle unbefristete erweiterte Verzichtserklärungen können das Unternehmen vor den Folgen schützen, einen tatsächlichen Konflikt nicht zu erkennen, wenn er auftritt. Darüber hinaus können Vorabkonfliktverzichte das Endergebnis einer Anwaltskanzlei verbessern, indem sie ein Hindernis für die Aufnahme neuer Geschäfte beseitigen, die die Kanzlei sonst nicht eingehen könnte.

Ist ein erweiterter Verzicht ethisch vertretbar und durchsetzbar? Ja. Nein. Vielleicht manchmal.

Wird ein Gericht oder eine Disziplinarbehörde einen weit gefassten erweiterten Konfliktverzicht aufrechterhalten? Diese Frage hat zu vielen widersprüchlichen Analysen geführt, und leider gibt es keine klare Anleitung.

Die ABA-Modellregeln enthalten Kommentare zu “Zustimmung zu zukünftigen Konflikten.” Kommentar 22 zu ABA-Modellregel 1.7 weist darauf hin, dass die Wirksamkeit von Verzichtserklärungen auf Konflikte, die irgendwann in der Zukunft auftreten können, davon abhängen kann, inwieweit ein Kunde die möglichen Folgen des Verzichts angemessen versteht. Folglich hängt die Wirksamkeit des Verzichts von Faktoren wie der Raffinesse, der vorherigen Erfahrung und dem Verständnis des Kunden selbst ab und davon, ob er von einem anderen Anwalt (einschließlich, am offensichtlichsten, einem internen Anwalt) bei der Erteilung der Zustimmung vertreten wird, sowie von der Angemessenheit einer Erklärung der vernünftigerweise vorhersehbaren Arten zukünftiger Darstellungen, die entstehen könnten, und der damit verbundenen Risiken.

Mit anderen Worten, eine Vereinbarung, in der ein Kunde einer Konfliktart zustimmt, mit der der Kunde zuvor vertraut war, wird routinemäßig als wirksam angesehen, zumindest gemäß dem Kommentar — der für kein Gericht bindend ist. Andererseits heißt es in dem Kommentar, dass eine unbefristete Zustimmungsvereinbarung, die die Arten von Konflikten, die später in Frage kommen, nicht angemessen identifiziert, möglicherweise nicht unbedingt wirksam ist, abhängig von den Tatsachen und Umständen

Angegeben. Gemäß den ABA-Kommentaren sind erweiterte Verzichtserklärungen wirksam. Es sei denn, sie sind nicht. Es hängt alles “von den Tatsachen und Umständen ab.”

Stellungnahmen von Ethikgremien geben routinemäßig an, dass Einwilligungen im Voraus zulässig sind oder ausdrücklich von den einschlägigen Regeln unterstützt werden, aber oft ist eine solche Erlaubnis nicht absolut. ABA Formal Opinion 05-436 unterstützt beispielsweise die Gültigkeit und Durchsetzbarkeit eines “unbefristeten” erweiterten Verzichts – vorausgesetzt, die Kunden, die den Vertrag abschließen, sind erfahrene Nutzer von Rechtsdienstleistungen und werden “vorzugsweise” von einem unabhängigen Anwalt vertreten. Diese Sprache ähnelt der Freiheit der Denkschule. Auch hier sind die formellen Stellungnahmen der ABA für kein Staats- oder Bundesgericht oder Disziplinargericht bindend, obwohl sie als überzeugende Autorität angesehen werden könnten.

Das New York City Bar Association Committee on Professional Ethics kam in Formal Opinion 2006-1 zu dem Schluss, dass Vorabgenehmigungen zulässig sind, riet den Anwälten jedoch zu berücksichtigen, dass der Umfang der erforderlichen Offenlegung und der Umfang eines Verzichts mit dem Grad der Raffinesse des Mandanten variieren können. Erläuterung der Stellungnahme:

Wenn eine Anwaltskanzlei sich bereit erklärt, einen Mandanten in einer bestimmten Angelegenheit zu vertreten, kann sie ethisch verlangen, dass der Mandant auf zukünftige Interessenkonflikte verzichtet, einschließlich der Zustimmung des Mandanten, der Anwaltskanzlei zu gestatten, nachteilige Rechtsstreitigkeiten im Namen eines anderen aktuellen Mandanten anzustrengen, wenn (a) die Anwaltskanzlei die damit verbundenen Auswirkungen, Vorteile und Risiken angemessen offenlegt und wenn der Mandant eine fundierte Entscheidung treffen kann, ob er zustimmt; und (b) ein desinteressierter Anwalt glauben würde, dass der Anwalt die Interessen aller betroffenen Mandanten kompetent vertreten kann. Siehe DR 5-105(C).

Zumindest für einen anspruchsvollen Kunden sind pauschale Vorschussverzichte und Vorschussverzichte, die im Wesentlichen verwandte Angelegenheiten umfassen (mit angemessenem Schutz für das Vertrauen und die Geheimnisse des Kunden), ebenfalls ethisch zulässig.

Siehe auch NYSBA Committee on Standards of Attorney Conduct, Vorgeschlagene New York Rules of Professional Conduct Regel 1.7, Kommentar 22A (Sept. 30, 2005) (“Ein Kunde kann im Voraus zustimmen, auf potenzielle Konflikte zu verzichten, die noch nicht zu tatsächlichen Konflikten gereift sind. Die Art der Offenlegung, die erforderlich ist, um sicherzustellen, dass die vorherige Zustimmung des Kunden ‘informiert’ wird, hängt von verschiedenen Faktoren ab.”); Restatement 3d des Gesetzes über Rechtsanwälte § 122, Kommentar d (“er gewinnt sowohl Anwalt und Mandant aus einem System der Vorabzustimmung zu definierten zukünftigen Konflikten erheblich sein könnte. Ein Kunde kann beispielsweise im Voraus eine Einverständniserklärung zu Arten von Konflikten geben, die dem Kunden vertraut sind.”).

Das D.C. Die Ethikkommission hat ebenfalls in einer formellen Stellungnahme ausdrücklich festgestellt, dass “dvance-Verzichtserklärungen nicht durch die Berufsregeln verboten sind.” Die formelle Stellungnahme von DC betont, dass Kunden die Art und das Vorhandensein möglicher Konflikte und deren Folgen vollständig offenlegen müssen, damit ein Kunde eine vollständig informierte Entscheidung treffen kann. Der DC-Ausschuss stellt jedoch weiter fest, dass “rdin” dies erfordert, dass entweder (1) die Zustimmung hinsichtlich der Arten potenziell nachteiliger Darstellungen und der Arten nachteiliger Kunden spezifisch ist . . . oder (2) der verzichtende Klient verfügt über einen internen oder einen anderen aktuellen Anwalt, der unabhängig von dem Anwalt ist, der den Verzicht beantragt.” DC Rechtsethik Comm., Ethik Op. 309.

Diese Meinungen können mehr Fragen aufwerfen, als sie beantworten. In der Tat warnt die DC Ethics Opinion 309:

advance Waivers wurden gestrichen, wo sie übermäßig allgemein sind und ungekünstelte Kunden beteiligt sind. Die Korrespondenz mit den Nonlawyer-Mitarbeitern des widersprechenden Kunden (Schadenregulierer), beispielsweise, wurde für unzureichend gehalten, um eine “Konsultation” oder “vollständige Offenlegung” darzustellen.” Florida Ins. Garantie Ass’n, Inc. v. Carey Canada, Inc., 749 F. Supp. 255 (S.D. Fla. 1990); siehe Marketti v. Fitzsimmons, 373 F. Supp. 637 (W.D. Wisc. 1974) (wo in einer Gewerkschaft lokale, bloße Kenntnis der Zweitvertretung unzureichend Verzicht zu begründen). In ähnlicher Weise wurde eine unbefristete Freistellung des Anwalts von “allen Rechten, Belastungen, Verpflichtungen und Privilegien, die sich auf seine Beschäftigung beziehen”, verbunden mit der Zustimmung des Anwalts, “seine Dienste pro und contra in Anspruch zu nehmen, wie er es für richtig hält” (ungeachtet der relativen Raffinesse des Mandanten) grob unzureichend, um die spätere Tätigkeit des Anwalts – einschließlich der Offenlegung vertraulicher Informationen — zu rechtfertigen, die dem ehemaligen Mandanten zuwiderliefe. In re Boone, 83 F. 944 (N.D. Calif. 1897). Stattdessen, sagte das Gericht, Die Freilassung wäre nur wirksam, wenn sie “positiv wäre, eindeutig, und im Widerspruch zu jeder anderen Interpretation.” ID. bei 956. In einer neueren Entscheidung wurde festgestellt, dass eine allgemeine Vorabgenehmigung, die alle nicht verwandten Angelegenheiten abdeckt, nicht ausreicht, um auf Widrigkeiten in Rechtsstreitigkeiten zu verzichten, es sei denn, sie bezieht sich ausdrücklich auf “Rechtsstreitigkeiten.” Worldspan, L.P. v. Sabre Group Holdings, Inc., 5 F. Supp. 2d 1356 (N.D. Ga. 1998).

Die Anforderung, dass der Anwalt dem Mandanten im Voraus eine “vollständige Offenlegung der Art und des Vorhandenseins möglicher Konflikte und ihrer Folgen” zur Verfügung stellt, kann unmöglich sein oder auf eine Unterkategorie potenzieller Konflikte beschränkt sein – solche, die zu Beginn des Mandats vorhersehbar sind. Viele Konflikte werden der Kanzlei jedoch zu Beginn der Vertretung nicht bekannt oder vorhersehbar sein. Und wie in dem ausgezeichneten Artikel in The Professional Lawyer (hier verlinkt) beschrieben, gehen Gerichtsentscheidungen in beide Richtungen über die Durchsetzbarkeit eines fortgeschrittenen Konfliktverzichts.

Kurz gesagt, während es bei bestimmten Bars einen allgemeinen Trend gibt, unter bestimmten Umständen erweiterte Verzichtserklärungen zuzulassen, sind nicht alle Aufsichtsbehörden oder Behörden in ihrer Ansicht über die Rechtmäßigkeit eines erweiterten Konfliktverzichts einheitlich. Und den “falschen Weg” zu erraten, indem man versucht, sich auf einen erweiterten Verzicht zu verlassen, den ein Gericht für nicht durchsetzbar hält, kann für eine Anwaltskanzlei zu einer Katastrophe führen. Morgen befassen wir uns mit dem Katastrophenszenario im Zusammenhang mit einem kürzlich vor dem Obersten Gerichtshof von Kalifornien anhängigen Fall mit Sheppard Mullins.

Teil 2 – Das Katastrophenszenario, wenn die Kanzlei falsch rät