Exenciones Avanzadas De Conflictos De Intereses: ¿Trucos O Golosinas?

Halloween está sobre nosotros. Sacamos el bol de dulces y esperamos a que las pequeñas bailarinas, fantasmas y jugadores de fútbol toquen el timbre de la puerta y griten “truco o trato”.”A pesar del lenguaje aparentemente opcional” o ” en la solicitud, tradicionalmente los niños siempre recibirán el regalo.

Los bufetes de abogados también prefieren “golosinas” en forma de nuevos negocios. Sin embargo, a veces las empresas se enfrentan a la posibilidad de que tengan que rechazar un nuevo trabajo debido a un conflicto de intereses con un cliente actual o anterior de la empresa.

Algunos bufetes de abogados tratan de evitar o limitar su exposición a tales situaciones contratando con sus clientes para que renuncien a los conflictos incluso antes de que el cliente o el bufete de abogados conozcan los hechos que dan lugar a tales conflictos. De hecho, en los grandes bufetes de abogados que normalmente emplean a cientos de abogados en múltiples oficinas en todo el mundo, es común que sus acuerdos de compromiso estándar incluyan un lenguaje en el que el cliente acepta como parte de la representación renunciar por adelantado a futuros conflictos de intereses.

¿Pero estas “exenciones avanzadas” son éticas? Es una de las preguntas más irritantes que ha perseguido a bufetes de abogados, reguladores y asesores de ética durante años. La pregunta plantea dos escuelas de pensamiento que compiten entre sí.

Por un lado, las normas éticas requieren el “consentimiento informado” para una renuncia a conflictos. La idea de que un cliente puede dar una renuncia “avanzada” a un conflicto es anatema a este requisito fundamental. ¿Cómo puede un cliente estar lo suficientemente “informado” para dar su consentimiento cuando no tiene idea de los hechos y circunstancias que dan lugar a un conflicto que aún no ha surgido? Algunas autoridades consideran que las exenciones anticipadas de conflictos son inaplicables y constituyen una violación de la política pública.

La escuela de pensamiento opuesta trata las renuncias avanzadas basadas en los principios de libertad de contrato. Un cliente desea contratar un bufete de abogados. El cliente hará cualquier cosa, incluyendo aceptar una renuncia anticipada, como parte del precio para retener los servicios de la firma. El cliente es libre de no aceptar la disposición y contratar un bufete de abogados diferente. Pero si aceptan la renuncia anticipada, ¿no ha aceptado el cliente asumir el riesgo de un conflicto futuro? Y si el cliente elige aceptar la renuncia anticipada, ¿por qué el bufete de abogados no debería tener derecho a confiar en el acuerdo del cliente?

Para los abogados que desean una respuesta clara, definitiva y en blanco y negro a la cuestión de la legalidad y aplicabilidad de las exenciones de conflictos avanzadas, desafortunadamente no hay ninguna. Las opiniones éticas y los fallos judiciales han creado un mosaico de opiniones. Esta falta de un tratamiento uniforme de la exención avanzada de conflictos conduce a la imprevisibilidad, el tipo de “truco” que la mayoría de los abogados preferirían evitar.

Adivinar incorrectamente si un tribunal confirmará una renuncia anticipada puede conducir a resultados inesperados, injustos e incluso desastrosos para un bufete de abogados. The recent case of Sheppard, Mullin, Richter & Hampton, LLP v. J-M Manufacturing, 244 Cal.App.4th 590 (2016) demuestra lo malo que puede ser para un bufete de abogados que asume un nuevo compromiso en dependencia de una exención de conflictos avanzada solo para que más tarde un tribunal anule la exención avanzada en contra de la política pública y ordene al bufete de abogados que derroche millones de dólares en honorarios ganados por la representación “conflictiva”.

Consentimiento tradicional para Un Conflicto

Sin una renuncia anticipada, un bufete de abogados que busca asumir una representación que es directamente adversa para un cliente actual, o que está sustancialmente relacionada con la representación de un cliente anterior, tendría que hacer un delicado “baile” para obtener el consentimiento de ambos clientes afectados.

Digamos que un bufete de abogados tiene dos clientes. Su oficina de Bruselas representa a la Empresa A en asuntos fiscales. Su oficina de Nueva York ha sido contactada por la Compañía B, que quiere que la Firma demande a la Compañía A por infracción de patentes. El objeto de las dos declaraciones no guarda ninguna relación. Sin embargo, la Firma tiene un deber de lealtad a la Compañía A, y ese deber de lealtad prohíbe a la Firma representar a la Compañía B en forma adversa a la Compañía A. El conflicto de intereses surge bajo la Regla Modelo 1.7(a) de la ABA y su contraparte de la USPTO, 37 CFR Sección 11.107(a). La única manera en que la Firma puede emprender éticamente la nueva representación adversa para su cliente existente es obtener el consentimiento informado de la Compañía A y la Compañía B, confirmado por escrito.

Modelo de regla 1.0 (e) define el “consentimiento informado” como “el acuerdo de una persona con un curso de conducta propuesto después de que el abogado haya comunicado información y explicación adecuadas sobre los riesgos materiales y las alternativas razonablemente disponibles para el curso de conducta propuesto.”¿Cómo se obtiene ese consentimiento? Cuidadosamente.

Para empezar, el hecho de que la Empresa B se haya puesto en contacto con la empresa B es confidencial para la Empresa B. La empresa simplemente no puede divulgar esa información a nadie que elija sin el consentimiento de la Empresa B. Por lo tanto, el primer paso en el baile de consentimiento de dos partes es que el bufete de abogados solicite permiso a la Compañía B para comunicarse con la Compañía A y solicitar la exención. Esta solicitud puede no ser de inicio. ¿Qué pasa si el elemento sorpresa es importante para la Compañía B? Puede haber muchas razones por las que la Compañía B no querría dar a A “aviso” a la Compañía A de que se está preparando para iniciar un litigio. Si la Empresa B por cualquier razón se niega a permitir que la empresa se comunique con la Empresa A, entonces el problema se resuelve: la empresa debe rechazar la representación de la Empresa B.

Supongamos que la empresa supera el primer obstáculo y se le permite ponerse en contacto con la Empresa A. ¿Qué es probable que diga la Empresa A en respuesta? “Claro, no hay problema, a pesar de que le hemos confiado a usted como nuestro asesor fiscal y le hemos pagado a su firma miles de dólares a lo largo de los años, adelante y demándenos.”O es más probable que digan:” ¡Estás bromeando, de ninguna manera!”De hecho, el hecho mismo de que la empresa haya pedido a la Empresa A una exención de conflictos puede dañar la relación entre la empresa y la Empresa A. Si la Empresa A rechaza la solicitud de exención por cualquier motivo, el problema se resuelve: la empresa debe rechazar la representación de la Empresa B.

Solo si la Empresa A y la Empresa B dan su consentimiento después de la divulgación completa de las ventajas y desventajas de aceptar la exención (en otras palabras, el consentimiento es “informado”), y ese consentimiento se confirma por escrito, entonces la empresa ha obtenido una exención de conflicto presumiblemente válida.

Exenciones avanzadas: Consentimientos para Conflictos futuros

La metodología tradicional de exención requiere mucho trabajo y los resultados son inciertos. ¿Hay alguna manera más fácil? Supongamos que la Compañía A, al comienzo de la representación, firmó un acuerdo de compromiso con la Firma que incluía una “exención de conflictos avanzada”.”Una exención anticipada típica podría decir algo como esto:

” El Cliente acepta que, a pesar de la representación actual del Cliente de nuestro bufete de abogados, podemos, ahora o en el futuro, sin buscar u obtener su consentimiento adicional, representar a otras personas, sean o no clientes de nuestro bufete de abogados, en otros asuntos, incluidos litigios, donde esas otras personas son adversas para el Cliente. Además, el Cliente acepta no buscar la descalificación de nuestro bufete de abogados en caso de que el bufete demande al Cliente en el futuro.”

La renuncia anticipada a conflictos, al menos en su apariencia, preserva el derecho del bufete de abogados de representar a clientes actuales o futuros en asuntos adversos a los intereses del cliente potencial, es decir, asuntos que de otra manera plantearían un conflicto de intereses para el bufete. Al firmar una carta de compromiso que contenga dicha disposición, el cliente renuncia ostensiblemente a su derecho a oponerse a dichos conflictos de intereses futuros.

Bufetes de abogados como exenciones avanzadas. Las exenciones anticipadas de conflictos sirven para dos propósitos principales para los bufetes de abogados. En primer lugar, en teoría son un antídoto a la realidad de que muchos bufetes de abogados tienen múltiples grupos de práctica y abogados diversos repartidos por todo el mundo, lo que da lugar a muchos conflictos potenciales. Las exenciones anticipadas abiertas prospectivas pueden proteger a la empresa de las consecuencias de no reconocer un conflicto real cuando surge. Además, las exenciones anticipadas de conflictos pueden mejorar los resultados de una firma de abogados al eliminar un obstáculo para asumir nuevos negocios que de otra manera la firma no podría tomar.

¿Una Renuncia Avanzada Es Ética Y Exigible? Sí. No. Tal vez a veces.

¿Un Tribunal o una autoridad disciplinaria confirmará una exención avanzada de conflictos redactada en términos generales? Se trata de una cuestión que ha dado lugar a muchos análisis contradictorios y, lamentablemente, no existe una orientación clara.

Las Reglas Modelo de ABA incluyen comentarios sobre ” Consentimiento para Conflictos Futuros.”La observación 22 de la Regla 1.7 del modelo de la Ley de Arbitraje Comercial Internacional señala que la eficacia de las renuncias a conflictos que puedan surgir en el futuro puede depender de la medida en que el cliente comprenda razonablemente las posibles consecuencias de la renuncia. En consecuencia, la eficacia de la renuncia depende de factores tales como la sofisticación, la experiencia previa y la comprensión del propio cliente, y si está representado por otro abogado (incluido, lo más obvio, el abogado interno) al dar el consentimiento, así como de la idoneidad de cualquier explicación de los tipos razonablemente previsibles de representaciones futuras que podrían surgir y los riesgos concomitantes.

En otras palabras, un acuerdo en el que un cliente proporciona un consentimiento para un tipo de conflicto con el que el cliente está familiarizado previamente se considerará efectivo de forma rutinaria, al menos de acuerdo con el Comentario, que no es vinculante para ningún tribunal. Por otro lado, el Comentario afirma que un acuerdo de consentimiento abierto que no identifica adecuadamente los tipos de conflicto que más tarde entran en juego puede no ser necesariamente efectivo, dependiendo de los hechos y circunstancias

Terrific. Según los comentarios de la ABA, las exenciones avanzadas son efectivas. A menos que no lo sean. Todo depende “de los hechos y circunstancias.”

Las opiniones de los órganos rectores de ética declaran rutinariamente que los consentimientos de antemano son permitidos o respaldados expresamente por las normas pertinentes, pero a menudo dicho permiso no es absoluto. La Opinión Formal 05-436 de la ABA, por ejemplo, respalda la validez y aplicabilidad de una renuncia anticipada “abierta”, siempre que los clientes que firman el acuerdo sean usuarios experimentados de servicios legales y estén “preferiblemente” representados por un abogado independiente. Este lenguaje es similar a la libertad de la escuela de pensamiento contractual. Una vez más, sin embargo, las opiniones formales de la ABA no son vinculantes para ningún tribunal estatal o federal o tribunal disciplinario, aunque podría considerarse una autoridad persuasiva.

El Comité de Ética Profesional del Colegio de Abogados de la Ciudad de Nueva York, en la Opinión Formal 2006-1, concluyó que los consentimientos anticipados son permisibles, pero aconsejó a los abogados que consideraran que el alcance de la divulgación necesaria y el alcance de una exención pueden variar con el nivel de sofisticación del cliente. Explicación del dictamen:

Cuando un bufete de abogados acepta representar a un cliente en un asunto en particular, puede solicitar éticamente que el cliente renuncie a futuros conflictos de intereses, incluido el consentimiento del cliente para permitir que el bufete de abogados presente un litigio adverso en nombre de otro cliente actual, si (a) el bufete de abogados divulga adecuadamente las implicaciones, ventajas y riesgos involucrados y si el cliente puede tomar una decisión informada sobre si dar su consentimiento; y (b) un abogado desinteresado creería que el abogado puede representar de manera competente los intereses de todos los clientes afectados. Véase DR 5-105 C).

Al menos para un cliente sofisticado, las exenciones anticipadas generales y las exenciones anticipadas que incluyen asuntos sustancialmente relacionados (con protección adecuada para las confidencias y secretos del cliente) también están permitidas éticamente.

Véase también Comité de Normas de Conducta de Abogados de la NYSBA, Propuesta de Regla 1.7 de las Reglas de Conducta Profesional de Nueva York, Comentario 22A (Sept. 30, 2005) (“Un cliente puede acordar por adelantado renunciar a conflictos potenciales que aún no han madurado en conflictos reales. La naturaleza de la divulgación necesaria para garantizar que el consentimiento previo del cliente esté “informado” dependerá de varios factores.”); Restatement 3d of Law Governing Lawyers § 122, Comentario d (“he gains to both lawyer and client from a system of advance consent to defined future conflicts might be substantial. Un cliente puede, por ejemplo, dar su consentimiento informado por adelantado a tipos de conflictos que le son familiares.”).

The D. C. Del mismo modo, el Comité de Ética ha concluido expresamente en un dictamen formal que “las exenciones de conflicto de dvance no están prohibidas por las Normas de Conducta Profesional.”La opinión formal de D. C. hace hincapié en proporcionar a los clientes una divulgación completa de la naturaleza y la existencia de posibles conflictos y sus consecuencias, de modo que un cliente pueda llegar a una decisión plenamente informada. Sin embargo, el Comité de D. C. señala además que “en principio, esto requerirá que (1) el consentimiento sea específico en cuanto a los tipos de representaciones potencialmente adversas y los tipos de clientes adversos . . . o (2) el cliente que renuncia tiene disponible un abogado interno u otro abogado actual independiente del abogado que solicita la renuncia.”D. C. Legal Ethics Comm., Ethics Op. 309.

Estos dictámenes pueden plantear más preguntas de las que responden. De hecho, la Opinión Ética de D. C. 309 advierte:

se han suprimido las exenciones anticipadas cuando se trata de clientes excesivamente generales y poco sofisticados. La correspondencia con los empleados que no eran abogados del cliente objetante (ajustadores de reclamaciones), por ejemplo, se consideró insuficiente para constituir “consulta” o “divulgación completa”.”Florida Ins. Garantía Ass’n, Inc. c. Carey Canada, Inc., 749 F. Supp. 255 (S. D. Fla. 1990); véase Marketti v. Fitzsimmons, 373 F. Supp. 637 (W. D. Wisc. 1974) (donde el cliente es un sindicato local, el mero conocimiento de la segunda representación es insuficiente para constituir una renuncia). De manera similar, una liberación indefinida del abogado de “todos los derechos, cargas, obligaciones y privilegios que corresponden a su empleo”, junto con el consentimiento para que el abogado “contrate sus servicios a favor y en contra, según lo considere conveniente”, se consideró (a pesar de la relativa sofisticación del cliente) extremadamente insuficiente para justificar la actividad posterior del abogado, incluida la divulgación de información confidencial, adversa para el cliente anterior. In re Boone, 83 F. 944 (N. D. Calif. 1897). En cambio, dijo el tribunal, la liberación solo sería efectiva si fuera ” positiva, inequívoca e inconsistente con cualquier otra interpretación.” Id. a la 956. Una decisión más reciente sostuvo que un consentimiento previo general que abarca todos los asuntos no relacionados es insuficiente para renunciar a la adversidad en un litigio a menos que se refiera expresamente a “litigio”.”Worldspan, L. P. v. Sabre Group Holdings, Inc., 5 F. Supp. 2d 1356 (N. D. Ga. 1998).

El requisito de que el abogado proporcione al cliente, de antemano, “una divulgación completa de la naturaleza y la existencia de posibles conflictos y sus consecuencias” puede ser imposible o puede limitarse a una subcategoría de conflictos potenciales, aquellos que son previsibles al comienzo del contrato. Muchos conflictos, sin embargo, no serán conocidos o previsibles para el bufete de abogados al comienzo de la representación. Y como se discutió en el excelente artículo publicado en El Abogado Profesional (enlace aquí), las decisiones judiciales van en ambos sentidos en cuanto a la aplicabilidad de una renuncia avanzada a conflictos.

En resumen, si bien hay una tendencia general de algunos colegios de abogados a permitir exenciones anticipadas en determinadas circunstancias, no todos los reguladores o autoridades son uniformes en su opinión sobre la legalidad de una exención anticipada de conflictos. Y adivinar el “camino equivocado” al tratar de confiar en una renuncia anticipada que un tribunal considera imposible puede llevar a un desastre para un bufete de abogados. Mañana, abordaremos el escenario del desastre en el contexto de un caso reciente que involucra a Sheppard Mullins ahora ante la Corte Suprema de California.

Parte 2 – El escenario de desastre cuando el bufete de abogados adivina mal