Advanced Conflict Of Interest Waivers: Tricks Or Treats?

Halloween is upon us. Panemme karkkikulhon esille ja odotamme, että pienet ballerinat, kummitukset ja jalkapalloilijat soittavat ovikelloa ja huutavat “karkki tai kepponen.”Huolimatta näennäisesti valinnainen” tai ” kieli pyyntö, perinteisesti lapset saavat aina hoitoon.

Asianajotoimistot suosivat myös” herkkuja ” uuden liiketoiminnan muodossa. Joskus yritykset joutuvat kuitenkin kieltäytymään uudesta työstä nykyisen tai entisen yritysasiakkaan kanssa syntyneen eturistiriidan vuoksi.

jotkin Asianajotoimistot pyrkivät välttämään tai rajoittamaan altistumistaan tällaisille tilanteille sopimalla asiakkaidensa kanssa ristiriitatilanteista luopumisesta jo ennen kuin ne tosiseikat, jotka aiheuttavat ristiriidat, ovat asiakkaan tai asianajotoimiston tiedossa. Itse asiassa suurissa asianajotoimistoissa, jotka tyypillisesti työllistävät satoja lakimiehiä useissa toimistoissa ympäri maailmaa, on tavallista, että niiden vakiosopimukset sisältävät kielen, jossa asiakas suostuu osana edustusta luopumaan etukäteen tulevista eturistiriidoista.

mutta ovatko tällaiset “edistyneet poikkeusluvat”eettisiä? Se on yksi ärsyttävimmistä kysymyksistä, joka on vaivannut lakifirmoja, sääntelyviranomaisia ja eettisiä neuvonantajia jo vuosia. Kysymys herättää kaksi kilpailevaa koulukuntaa.

toisaalta eettiset säännöt edellyttävät” tietoon perustuvaa suostumusta ” konfliktista luopumiselle. Ajatus siitä, että asiakas voi antaa “edistyneen” luopumisen ristiriidasta, on rangaistava tästä perusvaatimuksesta. Miten asiakas voi saada tarpeeksi tietoa antaakseen suostumuksensa, kun hänellä ei ole aavistustakaan tosiasioista ja olosuhteista, jotka aiheuttavat konfliktin, joka on vielä syntymättä? Jotkut viranomaiset pitävät edistyneitä konfliktien vapautuksia täytäntöönpanokelvottomina ja yleisen järjestyksen vastaisina.

vastakkainen koulukunta käsittelee pitkälle edenneitä poikkeuslupia, jotka perustuvat sopimusvapauden periaatteisiin. Asiakas haluaa palkata lakifirman. Asiakas tekee mitä tahansa—mukaan lukien suostumalla edistyneeseen luopumiseen-osana hintaa yrityksen palvelujen säilyttämisestä. Asiakas on vapaa olemaan hyväksymättä säännöstä ja palkkaamaan toisen asianajotoimiston. Mutta jos he hyväksyvät edistyneen luopumisen, eikö asiakas ole suostunut ottamaan riskin tulevasta konfliktista? Jos asiakas hyväksyy poikkeusluvan, miksei lakifirmalla pitäisi olla oikeutta luottaa asiakkaan suostumukseen?

lakimiehille, jotka haluavat selkeän, lopullisen, mustavalkoisen vastauksen kysymykseen pitkälle kehitettyjen konfliktinpoistolupien laillisuudesta ja täytäntöönpanokelpoisuudesta, valitettavasti sellaista ei ole. Eettiset mielipiteet ja oikeuden päätökset ovat luoneet mielipiteiden kirjon. Tämä kehittyneiden konfliktien poikkeuslupien yhdenmukaisen kohtelun puute johtaa arvaamattomuuteen-sellaiseen “temppuun”, jota useimmat lakimiehet mieluummin välttäisivät.

väärin arvailu siitä, pitääkö tuomioistuin voimassa pitkälle edenneen poikkeusluvan, voi johtaa odottamattomiin, epäoikeudenmukaisiin ja jopa tuhoisiin seurauksiin asianajotoimistolle. The recent case of Sheppard, Mullin, Richter & Hampton, LLP v. J – M Manufacturing, 244 Cal.Sovellus.4th 590 (2016) osoittaa, kuinka huono se voi olla asianajotoimisto, joka ottaa uuden sitoutumisen riippuvuus advanced conflict waiver vain myöhemmin on tuomioistuin lakko alas advanced waiver vastaan yleisen järjestyksen ja määrätä asianajotoimisto disgorge miljoonia dollareita palkkioita ansainnut “ristiriitainen” edustus.

Traditional Consent To A Conflict

ilman pitkälle edennyttä poikkeuslupaa asianajotoimisto, joka pyrkii ottamaan edustuksen, joka on suoraan haitallinen nykyiselle asiakkaalle tai joka liittyy olennaisesti entisen asiakkaan edustamiseen, joutuisi tekemään herkän “tanssin” saadakseen molempien asianomaisten asiakkaiden suostumuksen.

sano, että asianajotoimistolla on kaksi asiakasta. Sen Brysselin-toimisto edustaa yhtiö A: ta veroasioissa. Yhtiö B on lähestynyt New Yorkin toimistoaan, joka haluaa yhtiön haastavan yhtiö A: n oikeuteen patenttirikkomuksesta. Näiden kahden esityksen aihe ei liity mitenkään toisiinsa. Yrityksellä on kuitenkin lojaliteettivelvollisuus yhtiötä A kohtaan, ja tämä lojaliteettivelvollisuus estää yritystä edustamasta yhtiötä B epäedullisesti yhtiölle A. eturistiriita syntyy ABA-mallin säännön 1.7(a) ja sen USPTO-vastineen, 37 CFR: n kohdan 11.107(a), nojalla. Ainoa tapa, jolla yritys voi eettisesti toteuttaa uuden edustuksen, joka on haitallinen sen nykyiselle asiakkaalle, on saada sekä yhtiön a että yhtiön B tietoon perustuva suostumus, joka vahvistetaan kirjallisesti.

Mallisääntö 1.0 (e) määrittelee “tietoon perustuvan suostumuksen” “henkilön suostumukseksi ehdotettuun menettelytapaan sen jälkeen, kun asianajaja on toimittanut riittävät tiedot ja selityksen ehdotetun toimintatavan olennaisista riskeistä ja kohtuullisesti saatavilla olevista vaihtoehdoista.”Miten suostumus saadaan? Huolellisesti.

ensinnäkin se, että yritys B on ottanut yhteyttä yritykseen, on luottamuksellista yhtiölle B. yritys ei yksinkertaisesti voi luovuttaa tietoja valitsemalleen henkilölle ilman yhtiön B suostumusta. Niinpä kahden osapuolen suostumustanssin ensimmäinen vaihe on, että asianajotoimisto pyytää yhtiöltä B lupaa ottaa yhteyttä yhtiöön A ja pyytää vapautusta. Tämä pyyntö voi olla ei-käynnistetty. Entä jos yllätysmomentti on tärkeä yhtiö B: lle? Voi olla monia syitä, miksi yritys B ei halua antaa “varoituksia” yhtiölle A, että se valmistautuu aloittamaan oikeudenkäynnin. Jos yhtiö B jostain syystä kieltäytyy antamasta yritykselle lupaa ottaa yhteyttä yhtiöön A, asia on ratkaistu—yrityksen on kieltäydyttävä edustamasta yhtiötä B.

oletetaan, että yritys selvittää ensimmäisen esteen ja saa ottaa yhteyttä yhtiöön A. mitä yhtiö a todennäköisesti aikoo sanoa vastauksessaan? “Totta kai, ei ongelmaa, vaikka olemme luottaneet sinut veroneuvojanamme ja maksaneet firmallenne tuhansia dollareita vuosien varrella, haastakaa meidät oikeuteen.”Vai sanovatko he todennäköisemmin:” lasketko leikkiä—ei voi olla totta!”Itse asiassa jo se, että yritys on pyytänyt yhtiötä A luopumaan konfliktista, voi vahingoittaa yrityksen ja yhtiön a välistä suhdetta. Jos yhtiö a kieltäytyy luopumispyynnöstä jostain syystä, ongelma on ratkaistu-yrityksen on kieltäydyttävä yhtiön B edustuksesta.

vain, jos yhtiö A ja yhtiö B suostuvat sen jälkeen, kun luopumisen hyväksymisen edut ja haitat on täysin julkistettu (toisin sanoen suostumus on “informoitu”), ja suostumus on vahvistettu kirjallisesti, niin yritys on saanut oletetusti voimassa olevan ristiriidasta luopumisen.

Advanced Waivers-Consenses to Future Conflicts

perinteinen luopumismenetelmä vaatii paljon työtä ja tulokset ovat epävarmoja. Onko helpompaa keinoa? Oletetaan, että yritys A, alussa edustus, teki kihlaussopimuksen yrityksen kanssa, joka sisälsi ” advanced conflict waiver.”Tyypillinen ennakkoon luopuminen voisi lukea jotain tällaista:

” asiakas suostuu siihen, että huolimatta Asianajotoimistomme nykyisestä asiakkaan edustuksesta, me voimme nyt tai tulevaisuudessa, pyytämättä tai hankkimatta muuta suostumustasi, edustaa muita henkilöitä, riippumatta siitä, ovatko he nyt lakiasiaintoimistomme asiakkaita, muissa asioissa, mukaan lukien riita-asiat, joissa nämä muut henkilöt ovat epäedullisia asiakkaalle. Asiakas suostuu myös olemaan hakematta hylkäämistä meidän asianajotoimisto jos yritys haastaa asiakkaan tulevaisuudessa.”

advance conflict waiver, ainakin päällisin puolin, säilyttää asianajotoimiston oikeuden edustaa nykyisiä tai tulevia asiakkaita asioissa, jotka ovat epäedullisia mahdollisen asiakkaan edulle, eli asioissa, jotka muutoin aiheuttaisivat eturistiriidan yritykselle. Allekirjoittamalla sitoumuskirjeen, joka sisältää tällaisen määräyksen, asiakas näennäisesti luopuu oikeudestaan vastustaa tällaisia tulevia eturistiriitoja.

Asianajotoimistot, kuten advanced waivers. Advance conflict waivers palvelee kahta suurta tarkoitusta asianajotoimistoille. Ensinnäkin, teoriassa ne ovat vastalääke todellisuudelle, että monilla asianajotoimistoilla on useita erilaisia käytäntöryhmiä ja asianajajat levittäytyvät ympäri maailmaa, mikä aiheuttaa monia mahdollisia konflikteja. Mahdolliset toistaiseksi voimassa olevat advanced waivers-vapautukset voivat suojata yritystä seurauksilta, jotka johtuvat siitä, ettei todellista konfliktia tunnisteta, kun se syntyy. Lisäksi advance conflict waivers voi parantaa asianajotoimiston tulos poistamalla esteen ottaa uutta liiketoimintaa yritys muuten ei voisi ottaa.

Onko Advanced Waiver Eettinen Ja Täytäntöönpanokelpoinen? Kyllä. Ei. Ehkä joskus.

hyväksyykö tuomioistuin tai kurinpitoviranomainen laajasanaisen pitkälle edenneen ristiriitatilanteesta luopumisen? Tämä kysymys on johtanut moniin ristiriitaisiin analyyseihin, eikä selkeitä ohjeita valitettavasti ole.

ABA: n mallisäännöt sisältävät kommentteja koskien “Consent to Future Conflict.”Kommentti 22 Aba-mallin säännössä 1.7 todetaan, että joskus tulevaisuudessa mahdollisesti syntyvien ristiriitojen poikkeuslupien tehokkuus voi riippua siitä, missä määrin asiakas kohtuudella ymmärtää luopumisen mahdolliset seuraukset. Näin ollen luopumisen tehokkuus kääntyy sellaisiin tekijöihin kuin asiakkaan itsensä kehittyneisyys, aikaisempi kokemus ja ymmärrys ja se, edustaako sitä muut asianajajat (mukaan lukien, mitä ilmeisimmin, yrityksen sisäiset asianajajat) suostumuksen antamisessa, sekä riittävyys selityksissä kohtuudella ennakoitavissa olevista tulevista esityksistä, joita voi syntyä, ja niihin liittyvistä riskeistä.

toisin sanoen sopimusta, jossa asiakas antaa suostumuksensa asiakkaalle ennestään tuttuun ristiriitatyyppiin, pidetään rutiininomaisesti tehokkaana, ainakin kommentin mukaan—joka ei sido mitään tuomioistuinta. Toisaalta kommentissa todetaan, että avoin suostumussopimus, jossa ei ole riittävästi yksilöity myöhemmin syntyviä konflikteja, ei välttämättä ole tehokas, riippuen tosiasioista ja olosuhteista

loistava. ABA: n kommenttien mukaan edistyneet poikkeusluvat ovat voimassa. Paitsi jos eivät ole. Kaikki riippuu ” tosiasioista ja olosuhteista.”

hallitsevien eettisten elinten lausunnoissa todetaan rutiininomaisesti, että etukäteen annetut suostumukset ovat sallittuja tai niitä nimenomaisesti tuetaan asiaa koskevissa säännöissä, mutta usein tällainen lupa ei ole ehdoton. Esimerkiksi ABA: n virallinen lausunto 05-436 tukee “avoimen” advanced waiver-sopimuksen voimassaoloa ja täytäntöönpanokelpoisuutta—edellyttäen, että sopimuksen solmineet asiakkaat ovat kokeneita juridisten palvelujen käyttäjiä ja “mieluiten” riippumattoman asianajajan edustamia. Tämä kieli muistuttaa sopimuskoulun vapautta. ABA: n viralliset lausunnot eivät kuitenkaan sido mitään osavaltiota tai liittovaltion tuomioistuinta tai kurinpitotuomioistuinta, vaikka sitä voitaisiin pitää vakuuttavana auktoriteettina.

New Yorkin kaupungin Asianajajaliiton Ammattietiikkakomitea totesi virallisessa lausunnossaan 2006-1, että ennakkoon annetut suostumukset ovat sallittuja, mutta neuvoi asianajajia ottamaan huomioon, että tarpeellisen julkistamisen laajuus ja luopumisen laajuus voivat vaihdella asiakkaan hienostuneisuuden mukaan. Lausunto selitettynä:

kun asianajotoimisto suostuu edustamaan asiakasta tietyssä asiassa, se voi eettisesti pyytää, että asiakas luopuu tulevista eturistiriidoista, mukaan lukien, että asiakas suostuu siihen, että Asianajotoimisto voi käynnistää epäedullisen oikeudenkäynnin toisen nykyisen asiakkaan puolesta, jos (A) asianajotoimisto ilmoittaa asianmukaisesti asiaan liittyvät vaikutukset, edut ja riskit ja jos asiakas voi tehdä tietoon perustuvan päätöksen suostumuksesta; ja (b) asiaton asianajaja uskoo, että asianajaja voi edustaa pätevästi kaikkien asianosaisten asiakkaiden etuja. Katso Tri 5-105 (C).

ainakin pitkälle kehittyneen asiakkaan kohdalla on eettisesti sallittua myös laaja ennakkopoikkeus ja ennakkopoikkeus, jotka sisältävät olennaisilta osin toisiinsa liittyviä asioita (joilla on riittävä suoja asiakkaan luottamuksellisuudelle ja salaisuuksille).

Katso myös NYSBA Committee on Standards of Attorney Conduct, Proposed New York Rules of Professional Conduct Rule 1.7, Comment 22A (Sept. 30, 2005) (“asiakas voi sopia etukäteen luopuvansa mahdollisista konflikteista, jotka eivät ole vielä kypsyneet varsinaisiksi konflikteiksi. Asiakkaan etukäteissuostumuksen “tiedoksi” varmistamisen edellyttämien tietojen luonne riippuu useista tekijöistä.”); Oikaisu 3D lain asianajajat § 122, kommentti d (“hän saa sekä asianajaja ja asiakas järjestelmästä etukäteen suostumus määriteltyihin tuleviin konflikteihin voi olla merkittävä. Asiakas voi esimerkiksi antaa etukäteen tietoisen suostumuksen asiakkaalle tuttuihin ristiriitatilanteisiin.”).

D. C. Eettinen komitea on myös nimenomaisesti todennut virallisessa lausunnossaan, että “dvance waivers of conflict ei ole kielletty ammatillisen käyttäytymisen säännöissä.”D. C.: n virallinen lausunto korostaa, että asiakkaille on annettava täysi tieto mahdollisten konfliktien luonteesta ja olemassaolosta ja niiden seurauksista, jotta asiakas voi tehdä täysin tietoisen päätöksen. D. C.: n komitea toteaa kuitenkin edelleen, että “tavallisesti tämä edellyttää, että joko (1) suostumus on täsmällinen mahdollisten haitallisten esitysten ja epäsuotuisien asiakkaiden tyyppien suhteen . . . tai (2) luopuvalla asiakkaalla on käytettävissä oma tai muu nykyinen asianajaja, joka on riippumaton luopumista pyytävästä asianajajasta.”D. C. Legal Ethics Comm., Etiikka Op. 309.

nämä lausunnot saattavat herättää enemmän kysymyksiä kuin niihin vastataan. D. C. Ethics Opinion 309 varoittaa:

ennakkomaksuista on luovuttu silloin, kun ne ovat kohtuuttoman yleisiä ja kyse on epäviisaista asiakkaista. Esimerkiksi kirjeenvaihtoa vastustavan asiakkaan lainvastaisten työntekijöiden (korvausvaatimusten säätelijöiden) kanssa pidettiin riittämättömänä, jotta se olisi ollut “konsultointia” tai “täydellistä julkistamista.”Florida Ins. Guaranty Ass ‘ n, Inc. v. Carey Canada, Inc., 749 F. Supp. 255 (S. D. Fla. 1990); KS. Marketti v. Fitzsimmons, 373 F. Supp. 637 (V. D. Wisc. 1974) (jos asiakas ammattiliitto paikallinen, pelkkä tieto toisen edustuksen riittämätön muodostaa luopuminen). Samoin asianajajan avoin vapauttaminen” kaikista hänen työhönsä liittyvistä oikeuksista, rasitteista, velvollisuuksista ja etuoikeuksista”, johon liittyi asianajajan suostumus “harjoittaa palveluksiaan pro and con, kuten hän saattaa parhaaksi katsoa”, pidettiin (huolimatta asiakkaan suhteellisesta hienostuneisuudesta) törkeän riittämättömänä oikeuttamaan asianajajan myöhempää toimintaa—luottamuksellisten tietojen paljastaminen mukaan lukien—joka oli entiselle asiakkaalle epäedullinen. Vuonna re Boone, 83 F. 944 (N. D. Calif. 1897). Sen sijaan oikeuden mukaan vapauttaminen olisi tehokasta vain, jos se olisi “positiivinen, yksiselitteinen ja ristiriidassa minkään muun tulkinnan kanssa.” Tunnus. 956. Tuoreemmassa päätöksessä todettiin, että yleinen ennakkosuostumus, joka kattaa kaikki asiaan liittymättömät asiat, ei riitä luopumaan vastoinkäymisistä riita-asioissa, ellei siinä nimenomaisesti viitata “riita-asioihin.”Worldspan, L. P. V. Sabre Group Holdings, Inc., 5 F. Sup. 2d 1356 (nyk. 1998).

vaatimus, jonka mukaan asianajajan on annettava asiakkaalle etukäteen “täydelliset tiedot mahdollisten ristiriitojen luonteesta ja olemassaolosta ja niiden seurauksista”, voi olla mahdottomuus tai se voi rajoittua mahdollisten ristiriitojen alaryhmään-niihin, jotka ovat ennakoitavissa toimeksiannon alkaessa. Monet ristiriidat eivät kuitenkaan ole asianajotoimiston tiedossa tai ennakoitavissa edustustilaisuuden alkaessa. Ja kuten on käsitelty Erinomaisessa artikkelissa julkaistu ammatillinen asianajaja (linkitetty tähän), tuomioistuimen päätökset menevät molempiin suuntiin täytäntöönpanokelpoisuuden advanced conflict waiver.

lyhyesti sanottuna, vaikka tietyt asianajajaliitot pyrkivät yleisesti sallimaan pitkälle edenneen poikkeusluvan tietyissä olosuhteissa, kaikki sääntelyviranomaiset tai viranomaiset eivät ole yhtenäisiä näkemyksessään pitkälle edenneen ristiriitatilanteesta luopumisen laillisuudesta. Ja “väärän tien” arvaaminen yrittämällä luottaa pitkälle kehitettyyn poikkeuslupaan, jonka tuomioistuin toteaa olevan vastuutonta, voi johtaa lakifirman onnettomuuteen. Huomenna käsittelemme katastrofiskenaariota-liittyen Sheppard Mullinsin tapaukseen, joka on nyt Kalifornian korkeimmassa oikeudessa.

Osa 2-katastrofiskenaario, kun asianajotoimisto arvaa väärin