Conflitto avanzato di rinunce di interesse: trucchi o tratta?

Halloween è alle porte. Abbiamo messo fuori la ciotola di caramelle e attendere che le piccole ballerine, fantasmi, e giocatori di calcio a suonare il campanello e gridare “dolcetto o scherzetto.”Nonostante il linguaggio apparentemente opzionale” o ” nella richiesta, tradizionalmente i bambini riceveranno sempre il trattamento.

Studi legali preferiscono anche “tratta” sotto forma di nuove attività. Tuttavia, a volte le imprese si trovano di fronte alla possibilità di dover rifiutare nuovi lavori a causa di un conflitto di interessi con un cliente attuale o precedente.

Alcuni studi legali cercano di evitare o limitare la loro esposizione a tali situazioni contrattando con i loro clienti di rinunciare ai conflitti anche prima che i fatti che hanno dato origine a tali conflitti siano noti al cliente o allo studio legale. In effetti, nei grandi studi legali che in genere impiegano centinaia di avvocati in più uffici in tutto il mondo, è comune che i loro accordi di impegno standard includano la lingua in cui il cliente accetta come parte della rappresentanza di rinunciare in anticipo ai futuri conflitti di interesse.

Ma tali” rinunce avanzate ” sono etiche? È una delle domande più vessatorie che ha perseguitato studi legali, regolatori e consulenti etici per anni. La questione solleva due scuole di pensiero concorrenti.

Da un lato, le regole etiche richiedono il “consenso informato” per una rinuncia al conflitto. L’idea che un cliente possa dare una rinuncia “avanzata” a un conflitto è un anatema a questo requisito fondamentale. Come può un cliente essere “informato” abbastanza da dare il consenso quando non ha idea dei fatti e delle circostanze che danno origine a un conflitto che deve ancora sorgere? Alcune autorità considerano inapplicabili e in violazione dell’ordine pubblico le deroghe avanzate ai conflitti.

La scuola di pensiero opposta tratta le deroghe avanzate basate sui principi della libertà contrattuale. Un cliente desidera assumere uno studio legale. Il cliente farà qualsiasi cosa, incluso l’accettazione di una rinuncia avanzata, come parte del prezzo per mantenere i servizi dell’azienda. Il cliente è libero di non accettare la fornitura e di assumere uno studio legale diverso. Ma se accettano la rinuncia anticipata, il cliente non ha accettato di assumersi il rischio di un conflitto futuro? E se il cliente sceglie di accettare la rinuncia avanzata, perché lo studio legale non dovrebbe avere il diritto di fare affidamento sull’accordo del cliente?

Per gli avvocati che vogliono una risposta chiara, definitiva, in bianco e nero alla questione della legalità e dell’esecutività delle deroghe avanzate ai conflitti, purtroppo non ce n’è. Le opinioni etiche e le sentenze dei tribunali hanno creato un mosaico di opinioni. Questa mancanza di un trattamento uniforme della rinuncia avanzata al conflitto porta all’imprevedibilità-il tipo di” trucco ” che la maggior parte degli avvocati preferirebbe evitare.

Indovinare erroneamente se un tribunale sosterrà una rinuncia avanzata può portare a risultati inaspettati, ingiusti e persino disastrosi per uno studio legale. Il caso recente di Sheppard, Mullin, Richter & Hampton, LLP v. J-M Manufacturing, 244 Cal.App.4th 590 (2016) dimostra quanto male possa essere per uno studio legale che assume un nuovo impegno facendo affidamento su una rinuncia avanzata al conflitto solo per poi avere un tribunale che abbatte la rinuncia avanzata contro l’ordine pubblico e ordinare allo studio legale di disgustare milioni di dollari in tasse guadagnate dalla rappresentazione “in conflitto”.

Consenso tradizionale a un conflitto

Senza una rinuncia anticipata, uno studio legale che cerca di assumere una rappresentazione direttamente avversa a un cliente attuale, o che è sostanzialmente correlata a una rappresentazione di un ex cliente, dovrebbe fare una delicata “danza” per ottenere il consenso di entrambi i clienti interessati.

Diciamo che uno studio legale ha due clienti. Il suo ufficio di Bruxelles rappresenta la Società A in materia fiscale. Il suo ufficio di New York è stato contattato dalla Società B, che vuole che l’azienda faccia causa alla Società A per violazione di brevetto. L’oggetto delle due rappresentazioni è completamente estraneo. Tuttavia, l’Azienda ha un dovere di lealtà verso la Società A e tale dovere di lealtà proibisce all’Azienda di rappresentare la Società B avversa alla Società A. Il conflitto di interessi sorge secondo la regola del modello ABA 1.7(a) e la sua controparte USPTO, 37 CFR Sezione 11.107(a). L’unico modo in cui l’Azienda può intraprendere eticamente la nuova rappresentazione avversa al suo cliente esistente è ottenere il consenso informato sia della Società A che della Società B, confermato per iscritto.

Regola del modello 1.0(e) definisce “consenso informato” come “l’accordo da parte di una persona a un corso di condotta proposto dopo che l’avvocato ha comunicato informazioni e spiegazioni adeguate sui rischi materiali e sulle alternative ragionevolmente disponibili al corso di condotta proposto.”Come si ottiene quel consenso? Attentamente.

Per cominciare, il fatto che l’azienda sia stata contattata dalla Società B è riservato alla Società B. L’azienda semplicemente non può divulgare tali informazioni a chiunque scelga senza il consenso della Società B. Pertanto, il primo passo nella danza del consenso a due parti è che lo studio legale chieda all’Azienda B il permesso di contattare l’Azienda A e richiedere la rinuncia. Questa richiesta può essere un non-starter. Cosa succede se l’elemento sorpresa è importante per la Società B? Ci possono essere molte ragioni per cui la Società B non vorrebbe dare un “heads up” alla Società A che si sta preparando ad avviare un contenzioso. Se la Società B per qualsiasi motivo rifiuta di consentire all’azienda di contattare la Società A, il problema viene risolto: l’azienda deve rifiutare la rappresentanza della Società B.

Supponiamo che l’azienda elimini il primo ostacolo e sia autorizzata a contattare la Società A. Cosa probabilmente dirà la Società A in risposta? “Certo, nessun problema, anche se ti abbiamo affidato come nostro consulente fiscale e abbiamo pagato migliaia di dollari alla tua azienda nel corso degli anni, vai avanti e citaci.”O sono più propensi a dire,” Mi stai prendendo in giro-nessun modo!”In effetti, il fatto stesso che l’azienda abbia chiesto alla Società A una rinuncia al conflitto può danneggiare il rapporto tra l’azienda e la Società A. Se la Società A rifiutare la richiesta di rinuncia, per qualsiasi motivo, quindi il problema è stato risolto—l’impresa deve rifiutare la rappresentanza della Società B.

Solo se la Società A e la Società B consenso dopo la piena divulgazione dei vantaggi e degli svantaggi di un accordo per la rinuncia (in altre parole, il consenso “informato”), e che il consenso è confermato in forma scritta, l’impresa ha ottenuto un presuntivamente valido conflitto rinuncia.

Deroghe avanzate-Consensi a conflitti futuri

La tradizionale metodologia di rinuncia richiede molto lavoro e i risultati sono incerti. C’è un modo più semplice? Supponiamo Società A, all “inizio della rappresentazione, stipulato un accordo di impegno con l” azienda che comprendeva un ” rinuncia conflitto avanzato.”Una tipica rinuncia anticipata potrebbe leggere qualcosa del genere:

” Il Cliente accetta che, nonostante l’attuale rappresentazione del Cliente da parte del nostro studio legale, possiamo, ora o in futuro, senza chiedere o ottenere il tuo ulteriore consenso, rappresentare altre persone, indipendentemente dal fatto che siano ora clienti del nostro studio legale, in altre questioni, incluso il contenzioso, dove tali altre persone sono avverse al Cliente. Il Cliente accetta inoltre di non richiedere la squalifica del nostro studio legale qualora lo studio dovesse citare in giudizio il cliente in futuro.”

L’advance conflict waiver, almeno sul suo volto, preserva il diritto dello studio legale di rappresentare i clienti attuali o futuri in questioni avverse agli interessi del potenziale cliente, vale a dire, questioni che altrimenti solleverebbero un conflitto di interessi per lo studio. Firmando una lettera di impegno contenente tale disposizione, il cliente rinuncia apparentemente al suo diritto di opporsi a tali futuri conflitti di interesse.

Studi legali come rinunce avanzate. Advance conflitto rinunce servono due scopi principali per gli studi legali. In primo luogo, in teoria sono un antidoto alla realtà che molti studi legali hanno più diversi gruppi di pratica e avvocati sparsi in tutto il mondo, che dà origine a molti potenziali conflitti. Potenziali rinunce avanzate aperte possono proteggere l’azienda dalle conseguenze di non riconoscere un conflitto reale quando si presenta. Inoltre, advance conflitto rinunce possono migliorare la linea di fondo di uno studio legale rimuovendo un ostacolo ad assumere nuove attività l’impresa altrimenti non sarebbe in grado di prendere.

Una rinuncia avanzata è etica e applicabile? Sì. No. Forse qualche volta.

Un tribunale o un’autorità disciplinare sosterranno una rinuncia avanzata al conflitto in termini generali? Questa è una domanda che ha portato a molte analisi contrastanti e, purtroppo, non esiste una guida chiara.

Le regole del modello ABA includono commenti riguardanti ” Consenso al conflitto futuro.”Il commento 22 alla regola del modello ABA 1.7 sottolinea che l’efficacia delle rinunce ai conflitti che potrebbero sorgere in futuro potrebbe dipendere dalla misura in cui un cliente comprende ragionevolmente le potenziali conseguenze della rinuncia. Di conseguenza, l’efficacia della rinuncia si basa su fattori quali la sofisticazione, l’esperienza precedente e la comprensione del cliente stesso e se è rappresentato da altri consulenti (incluso, ovviamente, un consulente interno) nel dare il consenso, nonché l’adeguatezza di qualsiasi spiegazione dei tipi ragionevolmente prevedibili di rappresentazioni future che potrebbero sorgere e dei relativi rischi.

In altre parole, un accordo in cui un cliente fornisce un consenso a un tipo di conflitto con cui il cliente è precedentemente familiare sarà regolarmente considerato efficace, almeno secondo il Commento—che non è vincolante per alcun tribunale. D’altra parte, il commento afferma che un accordo di consenso aperto che non riesce a identificare adeguatamente i tipi di conflitto che in seguito entrano in discussione potrebbe non essere necessariamente efficace, a seconda dei fatti e delle circostanze

Formidabile. Secondo i commenti ABA, le deroghe avanzate sono efficaci. A meno che non lo siano. Tutto dipende “dai fatti e dalle circostanze.”

Le opinioni degli organi etici che governano regolarmente affermano che i consensi in anticipo sono consentiti o espressamente supportati dalle norme pertinenti, ma spesso tale autorizzazione non è assoluta. ABA Formal Opinion 05-436, ad esempio, supporta la validità e l’applicabilità di una rinuncia avanzata “a tempo indeterminato”, a condizione che i clienti che stipulano il contratto siano utenti esperti di servizi legali e siano “preferibilmente” rappresentati da consulenti indipendenti. Questo linguaggio è simile alla libertà di contratto scuola di pensiero. Ancora una volta, tuttavia, i pareri formali ABA non sono vincolanti per alcun tribunale statale o federale o tribunale disciplinare, sebbene possa essere considerato un’autorità persuasiva.

Il New York City Bar Association Committee on Professional Ethics, nel parere formale 2006-1, ha concluso che il consenso anticipato è ammissibile, ma ha consigliato agli avvocati di considerare che l’entità della divulgazione necessaria e la portata di una rinuncia possono variare con il livello di sofisticazione del cliente. Il parere illustra:

Quando una legge che la ditta accetta di rappresentare un client in una particolare materia, può eticamente richiesta che il cliente rinuncia a futuri conflitti di interesse, tra cui quella che il cliente accetti la ditta di legge per portare negativi controversie per conto di un altro client corrente, se: (a) lo studio in modo appropriato svela le implicazioni, i vantaggi e i rischi coinvolti e se il client è in grado di prendere una decisione informata se il consenso; e (b) un disinteressato avvocato potrebbe credere che l’avvocato con competenza rappresentare gli interessi di tutti i clienti interessati. Vedere DR 5-105 (C).

Almeno per un cliente sofisticato, sono eticamente consentite anche deroghe generali e deroghe anticipate che includono questioni sostanzialmente correlate (con un’adeguata protezione per le confidenze e i segreti del cliente).

Vedi anche NYSBA Committee on Standards of Attorney Conduct, Proposed New York Rules of Professional Conduct Rule 1.7, Comment 22A (Sept. 30, 2005) (“Un cliente può accettare in anticipo di rinunciare a potenziali conflitti che non sono ancora maturati in conflitti effettivi. La natura della divulgazione necessaria per garantire che il consenso anticipato del cliente sia “informato” dipenderà da vari fattori.”); Restatement 3d of Law Governing Lawyers § 122, Comment d (“guadagna sia all’avvocato che al cliente da un sistema di consenso anticipato a conflitti futuri definiti potrebbe essere sostanziale. Un cliente potrebbe, ad esempio, dare il consenso informato in anticipo a tipi di conflitti che sono familiari al cliente.”).

La DC. Comitato Etico allo stesso modo ha espressamente concluso in un parere formale che “dvance rinunce di conflitto non sono vietate dalle regole di condotta professionale.”L’opinione formale di DC sottolinea la fornitura ai clienti di una completa divulgazione della natura e dell’esistenza di possibili conflitti e delle loro conseguenze, in modo tale che un cliente possa raggiungere una decisione pienamente informata. Tuttavia, il Comitato DC osserva inoltre che ” in genere ciò richiederà che (1) il consenso sia specifico per i tipi di rappresentazioni potenzialmente avverse e tipi di clienti avversi . . . oppure (2) il cliente che rinuncia ha a disposizione in-house o altro consulente legale corrente indipendente dall’avvocato che sollecita la rinuncia.”D. C. Legal Ethics Comm., Etica Op. 309.

Questi pareri possono sollevare più domande di quante non rispondano. Infatti, il D. C. Ethics Opinion 309 mette in guardia:

le deroghe anticipate sono state abbattute dove sono indebitamente generali e sono coinvolti clienti non sofisticati. La corrispondenza con i dipendenti non-avvocati del cliente che si oppongono (liquidatori di sinistri), ad esempio, è stata ritenuta insufficiente per costituire “consultazione” o “piena divulgazione”.”Florida Ins. Garanzia Ass’n, Inc. v. Carey Canada, Inc., 749 F. Supp. 255 (S. D. Fla. 1990); vedi Marketti v. Fitzsimmons, 373 F. Supp. 637 (W. D. Wisc. 1974) (dove cliente un sindacato locale, mera conoscenza della seconda rappresentanza insufficiente a costituire rinuncia). Allo stesso modo, un open-ended rilascio dell’avvocato da “tutti i diritti, oneri, obblighi e i privilegi che riguardano il rapporto di lavoro,” accoppiato con il consenso per l’avvocato di “coinvolgere i suoi servizi di pro e contro, come egli può vedere in forma, si è tenuta, nonostante la relativa raffinatezza del cliente) gravemente insufficiente a giustificare l’avvocato dell’attività successiva, compresa la divulgazione di informazioni riservate—negativi per l’ex cliente. In re Boone, 83 F. 944 (N. D. Calif. 1897). Anziché, ha detto la corte, il rilascio sarebbe efficace solo se fosse “positivo, inequivocabile, e incoerente con qualsiasi altra interpretazione.” ID. al 956. Una decisione più recente ha ritenuto che un consenso preventivo generale che copre tutte le questioni non correlate è sufficiente a rinunciare avversità in contenzioso a meno che non si riferisce espressamente a “contenzioso.”Worldspan, L. P. v. Sabre Group Holdings, Inc., 5 F. Supp. 2d 1356 (N. D. Ga. 1998).

Il requisito che l’avvocato fornisca al cliente, in anticipo, “piena divulgazione della natura e dell’esistenza di possibili conflitti e delle loro conseguenze” può essere un’impossibilità o può essere limitato a una sottocategoria di potenziali conflitti-quelli che sono prevedibili all’inizio del fidanzamento. Molti conflitti, tuttavia, non saranno noti o prevedibili allo studio legale all’inizio della rappresentazione. E come discusso nell’eccellente articolo pubblicato nell’avvocato professionista (linkato qui), le decisioni giudiziarie vanno in entrambe le direzioni sull’esecutività di una rinuncia avanzata al conflitto.

In breve, mentre vi è una tendenza generale da parte di alcune barre di consentire deroghe avanzate in determinate circostanze, non tutte le autorità di regolamentazione o le autorità sono uniformi nella loro visione della legalità di una rinuncia avanzata al conflitto. E indovinare il “modo sbagliato” cercando di fare affidamento su una rinuncia avanzata che un tribunale ritiene essere inapplicabile può portare al disastro per uno studio legale. Domani, affronteremo lo scenario del disastro nel contesto di un recente caso che coinvolge Sheppard Mullins ora davanti alla Corte Suprema della California.

Parte 2 – Lo scenario di disastro quando lo studio legale indovina sbagliato