Zaawansowane Odstąpienie Od Konfliktu Interesów: Sztuczki Czy Przysmaki?

zbliża się Halloween. Wystawiamy miskę z cukierkami i czekamy, aż małe balerinki, duchy i piłkarze zadzwonią do drzwi i wykrzykną “cukierek albo psikus”.”Pomimo pozornie opcjonalnego” lub ” języka we wniosku, tradycyjnie dzieci zawsze otrzymają ucztę.

Kancelarie również preferują “przysmaki” w postaci nowego biznesu. Jednak czasami firmy mają do czynienia z możliwością, że będą musiały zrezygnować z nowej pracy z powodu konfliktu interesów z obecnym lub byłym klientem firmy.

niektóre kancelarie prawne starają się unikać lub ograniczać swoje narażenie na takie sytuacje, umawiając się ze swoimi klientami, aby odstąpić od konfliktów, nawet zanim klient lub kancelaria poznają fakty, które doprowadziły do takich konfliktów. W dużych kancelariach prawniczych, które zazwyczaj zatrudniają setki prawników w wielu biurach na całym świecie, powszechne jest, że ich standardowe umowy zaręczynowe zawierają język, w którym Klient wyraża zgodę w ramach reprezentacji na wcześniejsze odstąpienie od przyszłych konfliktów interesów.

ale czy takie “zaawansowane zwolnienia” są etyczne? Jest to jedno z najbardziej irytujących pytań, które od lat dręczą kancelarie prawne, organy regulacyjne i Radców ds. etyki. Pytanie rodzi dwie konkurujące ze sobą szkoły myślenia.

z jednej strony Zasady etyki wymagają “świadomej zgody” na odstąpienie od konfliktu. Pomysł, że klient może dać “zaawansowane” zrzeczenie się konfliktu jest przekleństwem tego podstawowego wymogu. W jaki sposób klient może być” poinformowany ” na tyle, aby wyrazić zgodę, gdy nie ma pojęcia o faktach i okolicznościach powodujących konflikt, który jeszcze nie powstał? Niektóre władze uważają zaawansowane zwolnienia z konfliktów za niewykonalne i naruszające porządek publiczny.

przeciwna szkoła myśli traktuje zaawansowane zwolnienia oparte na zasadach swobody umów. Klient chce zatrudnić kancelarię prawną. Klient zrobi wszystko-w tym zgodzi się na zaawansowane odstąpienie—w ramach ceny za utrzymanie usług firmy. Klient ma prawo nie przyjmować świadczenia i zatrudnić innej kancelarii prawnej. Ale jeśli zaakceptują advanced waiver, czy klient nie zgodził się na podjęcie ryzyka przyszłego konfliktu? A jeśli klient zdecyduje się na advanced waiver, dlaczego Kancelaria nie ma prawa polegać na umowie klienta?

dla prawników, którzy chcą jasnej, ostatecznej, czarno-białej odpowiedzi na pytanie o legalność i wykonalność zaawansowanych zwolnień od konfliktów, niestety nie ma. Opinie etyczne i orzeczenia sądowe stworzyły mozaikę opinii. Ten brak jednolitego traktowania Zaawansowanego zrzeczenia się konfliktów prowadzi do nieprzewidywalności – rodzaju “sztuczki”, której większość prawników wolałaby uniknąć.

błędne odgadnięcie, czy sąd utrzyma zaawansowane umorzenie, może prowadzić do nieoczekiwanych, niesprawiedliwych, a nawet katastrofalnych rezultatów dla firmy prawniczej. The recent case of Sheppard, Mullin, Richter & Hampton, LLP V.J-M Manufacturing, 244 Cal.App.4th 590 (2016) pokazuje, jak źle może być dla firmy prawniczej, która podejmuje nowe zaangażowanie w poleganie na zaawansowanym zrzeczeniu się konfliktu, aby później sąd zlikwidował zaawansowane zrzeczenie się jako sprzeczne z porządkiem publicznym i nakazał firmie prawniczej zdyskredytowanie milionów dolarów w opłatach uzyskanych z “sprzecznych” reprezentacji.

tradycyjna Zgoda na konflikt

bez wcześniejszego zrzeczenia się, firma prawnicza starająca się przejąć reprezentację, która jest bezpośrednio niekorzystna dla obecnego klienta lub która jest zasadniczo związana z reprezentacją byłego klienta, musiałaby wykonać delikatny “taniec”, aby uzyskać zgodę obu dotkniętych klientów.

powiedzmy, że kancelaria ma dwóch klientów. Biuro w Brukseli reprezentuje spółkę a w sprawach podatkowych. Do biura w Nowym Jorku zgłosiła się firma B, która chce pozwać firmę a za naruszenie patentów. Tematyka obu przedstawień jest zupełnie niepowiązana. Niemniej jednak firma ma obowiązek lojalności wobec Spółki A, a ten obowiązek lojalności zabrania jej reprezentowania spółki B niekorzystnie wobec spółki A. konflikt interesów powstaje zgodnie z zasadą modelu Aba 1.7 (A) i jej odpowiednikiem USPTO, 37 CFR sekcja 11.107(a). Jedynym sposobem, w jaki firma może etycznie podjąć nową reprezentację niekorzystną dla dotychczasowego klienta, jest uzyskanie świadomej zgody zarówno spółki A, jak i spółki B, potwierdzonej na piśmie.

Wzór Reguły 1.0 (e) definiuje “świadomej zgody” jako ” umowa przez osobę do proponowanego przebiegu postępowania po prawnik przekazał odpowiednie informacje i wyjaśnienia na temat istotnych zagrożeń i rozsądnie dostępnych alternatyw dla proponowanego przebiegu postępowania.”Jak uzyskać taką zgodę? Ostrożnie.

na początek fakt, że firma B zwróciła się do firmy, jest poufny dla firmy B. firma po prostu nie może ujawnić tych informacji komukolwiek, kogo wybierze, bez zgody Firmy B. Tak więc pierwszym krokiem w dwustronnej zgodzie jest zwrócenie się przez Kancelarię do firmy B o zgodę na kontakt z firmą A i złożenie wniosku o zrzeczenie się. Wniosek ten może nie być starterem. Co jeśli element zaskoczenia jest ważny dla firmy B? Może być wiele powodów, dla których Firma B nie chciałaby dać” głowy ” firmie a, że przygotowuje się do wszczęcia postępowania sądowego. Jeśli firma B z jakiegokolwiek powodu odmawia zezwolenia firmie na kontakt z firmą A, problem zostaje rozwiązany-firma musi odmówić reprezentacji firmy B.

Załóżmy, że firma rozwiązuje pierwszą przeszkodę i może skontaktować się z firmą A. co firma a prawdopodobnie powie w odpowiedzi? “Jasne, nie ma problemu, mimo że powierzyliśmy Cię jako naszego doradcę podatkowego i przez lata zapłaciliśmy Twojej firmie tysiące dolarów, śmiało pozwij nas.”Czy raczej powiedzą:” żartujesz sobie? nie ma mowy!”Rzeczywiście, sam fakt, że firma zwróciła się do Spółki a o odstąpienie od konfliktu, może zaszkodzić relacjom między firmą a SPÓŁKĄ A. Jeśli firma a odrzuci wniosek o zrzeczenie się z jakiegokolwiek powodu, problem zostanie rozwiązany-firma musi odmówić reprezentacji firmy B.

tylko wtedy, gdy firma a i firma B wyrażą zgodę po pełnym ujawnieniu zalet i wad wyrażenia zgody na zrzeczenie się (innymi słowy, zgoda jest “informowana”), a zgoda zostanie potwierdzona na piśmie, firma uzyskała domniemanie ważne zrzeczenie się konfliktu.

Advanced Waivers – Consents to Future Conflicts

tradycyjna metodologia zrzeczenia się wymaga wiele pracy, a wyniki są niepewne. Jest jakiś łatwiejszy sposób? Załóżmy, że firma A, na początku reprezentacji, zawarła umowę zaręczynową z firmą, która zawierała ” advanced conflict waiver.”Typowe zwolnienie z zaliczki może czytać coś takiego:

“Klient zgadza się, że niezależnie od obecnej reprezentacji klienta przez naszą kancelarię, możemy, teraz lub w przyszłości, bez szukania lub uzyskania Twojej dalszej zgody, reprezentować inne osoby, niezależnie od tego, czy są one obecnie klientami naszej kancelarii, w innych sprawach, w tym w sporach sądowych, w których te inne osoby są niekorzystne dla Klienta. Klient zobowiązuje się również nie ubiegać się o dyskwalifikację naszej kancelarii, jeśli firma pozwie Klienta w przyszłości.”

uprzednie zrzeczenie się konfliktu, przynajmniej na jego twarzy, zachowuje prawo kancelarii do reprezentowania obecnych lub przyszłych klientów w sprawach niekorzystnych dla interesów potencjalnego klienta, tj. sprawach, które w przeciwnym razie wywołałyby konflikt interesów dla firmy. Podpisując list zaręczynowy zawierający takie postanowienie, klient pozornie zrzeka się prawa do sprzeciwu wobec takich przyszłych konfliktów interesów.

kancelarie prawnicze lubią zaawansowane zwolnienia. Wcześniejsze odstąpienie od konfliktów służy dwóm głównym celom dla firm prawniczych. Po pierwsze, teoretycznie są one antidotum na rzeczywistość, że wiele firm prawniczych ma wiele różnych grup praktyk i prawników rozsianych po całym świecie, co powoduje wiele potencjalnych konfliktów. Potencjalne otwarte, zaawansowane zwolnienia mogą chronić firmę przed konsekwencjami nieuznania rzeczywistego konfliktu w momencie jego powstania. Ponadto wcześniejsze odstąpienie od konfliktów może poprawić wyniki finansowe firmy prawniczej poprzez usunięcie przeszkody w podejmowaniu nowych działań, których firma w przeciwnym razie nie byłaby w stanie podjąć.

Czy Zaawansowane Zrzeczenie Się Jest Etyczne I Egzekwowalne? Tak. Nie. Może czasami.

czy sąd lub organ dyscyplinarny utrzyma szeroko sformułowany zaawansowany konflikt? Jest to pytanie, które doprowadziło do wielu sprzecznych analiz i niestety nie ma jasnych wskazówek.

Zasady modelu Aba zawierają uwagi dotyczące ” zgody na przyszły konflikt.”Komentarz 22 do reguły 1.7 modelu Aba wskazuje, że skuteczność odstąpienia od konfliktów, które mogą pojawić się w przyszłości, może zależeć od tego, w jakim stopniu klient rozsądnie rozumie potencjalne konsekwencje odstąpienia . W związku z tym skuteczność zrzeczenia się opiera się na takich czynnikach, jak wyrafinowanie, wcześniejsze doświadczenie i zrozumienie samego klienta, a także na tym, czy jest on reprezentowany przez innego doradcę (w tym, co oczywiste, doradcę wewnętrznego) w udzielaniu zgody, a także na adekwatności wszelkich wyjaśnień dotyczących racjonalnie przewidywalnych rodzajów przyszłych oświadczeń, które mogą powstać i związane z tym ryzyko.

innymi słowy, umowa, w której Klient wyraża zgodę na rodzaj konfliktu, z którym Klient jest wcześniej zaznajomiony, będzie rutynowo uważana za skuteczną, przynajmniej zgodnie z komentarzem-który nie jest wiążący dla żadnego sądu. Z drugiej strony, komentarz stwierdza, że umowa o otwartej zgodzie, która nie pozwala odpowiednio zidentyfikować rodzajów konfliktów, które później wchodzą w grę, niekoniecznie musi być skuteczna, w zależności od faktów i okoliczności

. Zgodnie z uwagami ABA zaawansowane zwolnienia są skuteczne. Chyba, że nie. Wszystko zależy “od faktów i okoliczności.”

opinie rządzących organów etyki rutynowo stwierdzają, że wcześniejsze zgody są dopuszczalne lub wyraźnie poparte odpowiednimi przepisami, ale często takie zezwolenie nie jest absolutne. Na przykład opinia Formalna ABA 05-436 potwierdza ważność i wykonalność “otwartego” Zaawansowanego zrzeczenia się—pod warunkiem, że klienci zawierający umowę są doświadczonymi użytkownikami usług prawnych i są” najlepiej ” reprezentowani przez niezależnego doradcę. Ten język jest podobny do wolności kontraktowej szkoły myśli. Ponownie jednak formalne opinie ABA nie są wiążące dla żadnego sądu stanowego lub federalnego ani Trybunału dyscyplinarnego, chociaż można je uznać za autorytet perswazyjny.

New York City Bar Association Committee on Professional Ethics, w formalnej opinii 2006-1, stwierdził, że wcześniejsze zgody są dopuszczalne, ale poradził adwokatom, aby uznali, że zakres niezbędnego ujawnienia i zakres zwolnienia mogą się różnić w zależności od poziomu zaawansowania klienta. Opinia została wyjaśniona:

gdy firma prawnicza zgadza się reprezentować klienta w konkretnej sprawie, może etycznie zażądać od klienta rezygnacji z przyszłych konfliktów interesów, w tym zgody Klienta na umożliwienie kancelarii wszczęcia niekorzystnego postępowania sądowego w imieniu innego obecnego klienta, Jeśli (a) firma prawnicza odpowiednio ujawnia implikacje, korzyści i ryzyko związane z tym i jeśli klient może podjąć świadomą decyzję, czy wyrazić zgodę; oraz (b) bezinteresowny prawnik uważa, że prawnik może kompetentnie reprezentować interesy wszystkich zainteresowanych klientów. Zob.DR 5-105(C).

przynajmniej dla wyrafinowanego klienta dopuszczalne są również ogólne zwolnienia z zaliczek i zwolnienia z zaliczek, które obejmują zasadniczo powiązane sprawy (z odpowiednią ochroną poufności i tajemnic klienta).

Zobacz także NYSBA Committee on Standards of Attorney Conduct, Proposed New York Rules of Professional Conduct Rule 1.7, Comment 22a (Sept. 30, 2005) (“klient może z góry zgodzić się na odstąpienie od potencjalnych konfliktów, które jeszcze nie dojrzały do rzeczywistych konfliktów. Charakter ujawnienia informacji niezbędnych do zapewnienia, że wcześniejsza zgoda klienta jest “poinformowana”, będzie zależeć od różnych czynników.”); Restatement 3D prawa regulującego prawników § 122, komentarz d (“zyskuje zarówno prawnika, jak i klienta z systemu uprzedniej zgody na określone przyszłe konflikty mogą być znaczne. Klient może, na przykład, z wyprzedzeniem wyrazić świadomą zgodę na rodzaje konfliktów, które są mu znane.”).

Komisja Etyki również w formalnej opinii wyraźnie stwierdziła, że ” odstąpienie od konfliktu nie jest zabronione przez zasady postępowania zawodowego.”Opinia formalna stolicy kładzie nacisk na zapewnienie klientom pełnego ujawnienia charakteru i istnienia ewentualnych konfliktów oraz ich konsekwencji, tak aby klient mógł podjąć w pełni świadomą decyzję. Jednak Komitet D. C. zauważa ponadto, że “rdinarily będzie to wymagało, aby albo (1) zgoda była specyficzna w odniesieniu do rodzajów potencjalnie niekorzystnych reprezentacji i rodzajów niekorzystnych klientów . . . lub (2) klient, który złożył rezygnację, ma do dyspozycji wewnętrznego lub innego aktualnego doradcę niezależnego od adwokata, który zabiegał o zrzeczenie się.”D. C. legal Ethics Comm., Etyka Op. 309.

te opinie mogą budzić więcej pytań niż odpowiedzi. Rzeczywiście, opinia etyki D. C. 309 ostrzega:

rezygnacje z zaliczek zostały odrzucone w przypadku, gdy są one nadmiernie Ogólne, a w grę wchodzą niewyszukani klienci. Korespondencja ze zgłaszającymi sprzeciw pracownikami pozasądowymi klienta (likwidatorami szkód) była na przykład niewystarczająca, aby stanowić “konsultację”lub” pełne ujawnienie.”Florida Ins. Guaranty Ass ‘ n, Inc. v. Carey Canada, Inc., 749 F. Supp. 255 (S. D. Fla. 1990); zob. Marketti v. Fitzsimmons, 373 F. Supp. 637 (W. D. Wisc. 1974) (gdzie klient lokalnego związku zawodowego, sama wiedza o drugiej reprezentacji niewystarczająca do uznania zrzeczenia się). Podobnie, otwarte zwolnienie prawnika z “wszystkich praw, obciążeń, obowiązków i przywilejów, które odnoszą się do jego zatrudnienia”, w połączeniu ze zgodą prawnika na “angażowanie się w jego usługi za i przeciw, jak uzna to za stosowne”, zostało uznane (pomimo względnego wyrafinowania klienta) rażąco niewystarczające, aby uzasadnić późniejszą działalność prawnika—w tym ujawnienie informacji poufnych—niekorzystną dla byłego klienta. In re Boone, 83 F. 944 (N. D. Calif. 1897). Zamiast tego, powiedział sąd, zwolnienie będzie skuteczne tylko wtedy, gdy będzie “pozytywne, jednoznaczne i niezgodne z jakąkolwiek inną interpretacją.”Id. na 956. Nowsza decyzja utrzymywała, że ogólna wcześniejsza zgoda obejmująca wszystkie niepowiązane sprawy jest niewystarczająca, aby odstąpić od przeciwności w sporach sądowych, chyba że wyraźnie odnosi się do “sporu sądowego.”Worldspan, L. P. V. Sabre Group Holdings, Inc., 5 F. Supp. 2d 1356 (N. D. Ga. 1998).

wymóg, aby prawnik z wyprzedzeniem dostarczył klientowi “pełne ujawnienie charakteru i istnienia możliwych konfliktów oraz ich konsekwencji” może być niemożliwy lub może ograniczać się do podkategorii potencjalnych konfliktów-tych, które są przewidywalne w momencie rozpoczęcia zaręczyn. Wiele konfliktów nie będzie jednak znanych ani przewidywalnych dla kancelarii na początku reprezentacji. I jak omówiono w doskonałym artykule opublikowanym w Professional Lawyer (link tutaj), orzeczenia sądowe idą w obie strony w sprawie wykonalności Zaawansowanego zrzeczenia się konfliktu.

krótko mówiąc, chociaż istnieje ogólna tendencja niektórych barów do zezwalania na zaawansowane zwolnienia w pewnych okolicznościach, nie wszystkie organy regulacyjne lub organy są jednolite pod względem legalności Zaawansowanego zwolnienia z kolizji. A zgadywanie “złej drogi” poprzez próbę polegania na zaawansowanym zrzeczeniu się, które sąd uzna za niewykonalne, może prowadzić do katastrofy dla firmy prawniczej. Jutro zajmiemy się scenariuszem katastrofy w kontekście niedawnej sprawy Shepparda Mullinsa przed Sądem Najwyższym w Kalifornii.

część 2-scenariusz katastrofy, gdy kancelaria zgaduje źle