Avancerade Intressekonflikter Undantag: Tricks Eller Behandlar?

Halloween är över oss. Vi lägger ut godisskålen och väntar på de små ballerinorna, spöken, och fotbollsspelare att ringa på dörrklockan och ropa “trick or treat.”Trots det till synes valfria “eller” språket i begäran, traditionellt kommer barnen alltid att få godis.

advokatbyråer föredrar också” behandlar ” i form av nya affärer. Men ibland står företag inför möjligheten att de kan behöva avvisa nytt arbete på grund av en intressekonflikt med en nuvarande eller tidigare fast kund.

vissa advokatbyråer försöker undvika eller begränsa sin exponering för sådana situationer genom att ingå avtal med sina kunder för att avstå från konflikter redan innan fakta som ger upphov till sådana konflikter är kända antingen för klienten eller advokatbyrån. Faktum är att i stora advokatbyråer som vanligtvis använder hundratals advokater i flera kontor runt om i världen är det vanligt att deras standardavtalsavtal inkluderar språk där kunden samtycker till att i förväg avstå från framtida intressekonflikter.

men är sådana” avancerade undantag ” etiska? Det är en av de mest irriterande frågorna som har förföljt advokatbyråer, tillsynsmyndigheter och etikrådgivare i flera år. Frågan väcker två konkurrerande tankeskolor.

å ena sidan kräver etikreglerna “informerat samtycke” för ett konfliktavstående. Tanken att en klient kan ge ett “avancerat” upphävande av en konflikt är anathema mot detta grundläggande krav. Hur kan en klient “informeras” tillräckligt för att ge samtycke när de inte har någon aning om fakta och omständigheter som ger upphov till en konflikt som ännu inte har uppstått? Vissa myndigheter anser att avancerade konfliktundantag inte kan verkställas och strider mot allmän ordning.

den motsatta tankeskolan behandlar avancerade undantag baserade på avtalsfrihet principer. En klient vill anställa en advokatbyrå. Kunden kommer att göra vad som helst—inklusive att godkänna ett avancerat undantag-som en del av priset för att behålla företagets tjänster. Klienten är fri att inte acceptera bestämmelsen och anställa ett annat advokatbyrå. Men om de accepterar det avancerade undantaget, har inte kunden gått med på att ta risken för en framtida konflikt? Och om kunden väljer att acceptera det avancerade undantaget, varför ska inte advokatbyrån ha rätt att förlita sig på kundens avtal?

för advokater som vill ha ett tydligt, definitivt, svartvitt svar på frågan om lagligheten och verkställbarheten av avancerade konfliktundantag, finns det tyvärr ingen. Etiska åsikter och domstolsbeslut har skapat ett lapptäcke av åsikter. Denna brist på enhetlig behandling av avancerade konflikt undantag leder till oförutsägbarhet—den typ av “trick” som de flesta advokater hellre skulle undvika.

gissa felaktigt om huruvida en domstol kommer att upprätthålla ett avancerat undantag kan leda till oväntade, orättvisa och till och med katastrofala resultat för ett advokatbyrå. Det senaste fallet av Sheppard, Mullin, Richter & Hampton, LLP v. J – M Manufacturing, 244 Cal.App.4th 590 (2016) visar hur illa det kan vara för ett advokatbyrå som tar på sig ett nytt engagemang i beroende av ett avancerat konfliktavstående endast för att senare få en domstol att slå ner det avancerade undantaget mot allmän ordning och att beställa advokatbyrån att disgorge miljoner dollar i avgifter som tjänats från den “motstridiga” representationen.

traditionellt samtycke till en konflikt

utan ett avancerat undantag måste ett advokatbyrå som vill ta en representation som är direkt negativ för en nuvarande klient eller som väsentligen är relaterad till en representation av en tidigare klient, göra en känslig “dans” för att få samtycke från båda berörda klienterna.

säg att en advokatbyrå har två klienter. Dess kontor i Bryssel företräder företag A i skattefrågor. Dess New York-kontor har kontaktats av företag B, som vill att företaget ska stämma företag A för patentintrång. Ämnet för de två representationerna är helt orelaterat. Ändå har företaget en lojalitetsplikt gentemot företag A, och denna lojalitetsplikt förbjuder företaget att representera företag B som är negativt för företag A. intressekonflikten uppstår enligt ABA-Modellregel 1.7(A) och dess USPTO-motsvarighet, 37 CFR avsnitt 11.107(a). Det enda sättet företaget etiskt kan åta sig den nya representationen som är negativ mot sin befintliga kund är att få informerat samtycke från både företag A och företag B, bekräftat skriftligen.

Modell Regel 1.0 (e) definierar “informerat samtycke” som “en persons överenskommelse om en föreslagen uppförandekod efter att advokaten har meddelat adekvat information och förklaring om de väsentliga riskerna med och rimligt tillgängliga alternativ till den föreslagna uppförandekoden.”Hur får man detta samtycke? Noggrant.

till att börja med är det faktum att företaget har kontaktats av företag B konfidentiellt för företag B. företaget kan helt enkelt inte avslöja den informationen till någon som den väljer utan Företag B: s samtycke. Således, det första steget i tvåpartssamtycke dans är för advokatbyrån att be Företag B om tillstånd att kontakta företag A och begära undantag. Denna begäran kan vara en icke-starter. Vad händer om överraskningselementet är viktigt för företag B? Det kan finnas många anledningar till att Företag B inte vill ge ett” heads up ” till företag A som det förbereder sig för att inleda tvister. Om företag B av någon anledning vägrar att tillåta företaget att kontakta företag A, är problemet löst—företaget måste avvisa representationen av företag B.

Låt oss anta att företaget rensar det första hindret och får kontakta företag A. Vad kommer företaget sannolikt att säga som svar? “Visst, inga problem, även om vi har anförtrott dig som vår skatterådgivare och har betalat ditt företag tusentals dollar genom åren, fortsätt och stämma oss.”Eller är de mer benägna att säga, “Skämtar du med mig—inget sätt!”Faktum är att det faktum att företaget har bett företag A om ett konfliktundantag kan skada förhållandet mellan företaget och företaget A. Om företag A avböjer begäran om undantag av någon anledning, är problemet löst—företaget måste avvisa representationen av företag B.

endast om företag A och företag B samtycker efter fullständigt avslöjande av fördelarna och nackdelarna med att godkänna undantaget (med andra ord är samtycket “informerat”), och det samtycket bekräftas skriftligen, då har företaget erhållit ett förmodat giltigt konfliktavstående.

avancerade undantag – samtycke till framtida konflikter

den traditionella waiver-metoden tar mycket arbete och resultaten är osäkra. Finns det något enklare sätt? Antag att företag A, i början av representationen, ingick ett uppdragsavtal med företaget som inkluderade ett “avancerat konfliktavstående.”En typisk förskott undantag kan läsa något liknande:

” klienten samtycker till att vi, trots vår advokatbyrås nuvarande representation av klienten, nu eller i framtiden, utan att söka eller få ditt ytterligare samtycke, företräda andra personer, oavsett om de nu är klienter hos vår advokatbyrå, i andra frågor, inklusive tvister, där dessa andra personer är negativa mot klienten. Klienten samtycker vidare till att inte söka diskvalificering av vår advokatbyrå om företaget stämmer klienten i framtiden.”

advance conflict waiver, åtminstone på sitt ansikte, bevarar advokatbyråns rätt att företräda nuvarande eller framtida kunder i frågor som är negativa till den potentiella kundens intressen, det vill säga frågor som annars skulle väcka intressekonflikt för företaget. Genom att underteckna ett uppdragsbrev som innehåller en sådan Bestämmelse avstår kunden uppenbarligen sin rätt att invända mot sådana framtida intressekonflikter.

advokatbyråer som avancerade undantag. Advance konflikt undantag tjänar två huvudsakliga syften för advokatbyråer. För det första är de i teorin ett motgift mot verkligheten att många advokatbyråer har flera olika praktikgrupper och advokater spridda runt om i världen, vilket ger upphov till många potentiella konflikter. Potentiella öppna avancerade undantag kan skydda företaget från konsekvenserna av att inte erkänna en verklig konflikt när den uppstår. Vidare kan förskott konflikt undantag förbättra en advokatbyrå ‘ s nedersta raden genom att ta bort ett hinder för att ta på nya affärer företaget annars inte skulle kunna ta.

Är Ett Avancerat Undantag Etiskt Och Verkställbart? Ja. Nej. Kanske ibland.

kommer en domstol eller disciplinär myndighet att upprätthålla ett brett formulerat avancerat konfliktavstående? Det är en fråga som har resulterat i många motstridiga analyser och tyvärr finns det ingen tydlig vägledning.

Aba-Modellreglerna innehåller kommentarer om ” samtycke till framtida konflikter.”Kommentar 22 till ABA Model Rule 1.7 påpekar att effektiviteten av undantag från konflikter som kan uppstå någon gång i framtiden mycket väl kan bero på den utsträckning som en klient rimligen förstår de potentiella konsekvenserna av undantaget. Följaktligen, upphävandet effektivitet slår på sådana faktorer som förfining, tidigare erfarenhet och förståelse för kunden själv, och om det representeras av andra biträde (inklusive, mest uppenbart, in-house biträde) att ge samtycke, liksom lämpligheten av någon förklaring av rimligen förutsebara typer av framtida representationer som kan uppstå och åtföljande risker.

med andra ord, ett avtal där en klient ger samtycke till en konflikttyp som klienten tidigare är bekant med kommer rutinmässigt att anses vara effektivt, åtminstone enligt kommentaren—vilket inte är bindande för någon domstol. Å andra sidan säger kommentaren att ett öppet samtyckeavtal som inte på ett adekvat sätt identifierar de typer av konflikter som senare kommer i fråga kanske inte nödvändigtvis är effektiva, beroende på fakta och omständigheter

fantastiskt. Enligt ABA-kommentarerna är avancerade undantag effektiva. Om de inte är det. Allt beror ” på fakta och omständigheter.”

yttranden från styrande etiska organ anger rutinmässigt att samtycke i förväg är tillåtna eller uttryckligen stöds av relevanta regler, men ofta är sådant tillstånd inte absolut. ABA: s formella yttrande 05-436 stöder till exempel giltigheten och verkställigheten av ett “öppet” avancerat undantag-förutsatt att de kunder som ingår avtalet är erfarna användare av juridiska tjänster och “helst” representeras av oberoende rådgivare. Detta språk är besläktat med friheten för kontraktsskola. Återigen är Aba-formella yttranden inte bindande för någon statlig eller federal domstol eller disciplinär domstol, även om det kan betraktas som övertygande myndighet.

New York City Bar Association Committee on Professional Ethics, i formellt yttrande 2006-1, drog slutsatsen att förhandstillstånd är tillåtna, men rådde advokater att överväga att omfattningen av nödvändig information och omfattningen av ett undantag kan variera med kundens nivå av sofistikering. Yttrandet förklarade:

när en advokatbyrå samtycker till att företräda en klient i en viss fråga, kan det etiskt begära att klienten avstå från framtida intressekonflikter, inklusive att klienten samtycker till att tillåta advokatbyrån att väcka negativa tvister på uppdrag av en annan nuvarande klient, om (a) advokatbyrån på lämpligt sätt avslöjar konsekvenserna, fördelarna och riskerna och om klienten kan fatta ett välgrundat beslut om att samtycka; och (b) en ointresserad advokat skulle tro att advokaten kompetent kan företräda alla berörda Kunders intressen. Se DR 5-105 C.

åtminstone för en sofistikerad klient är blanket advance waivers och advance waivers som inkluderar väsentligen relaterade frågor (med adekvat skydd för klientförtroende och hemligheter) också etiskt tillåtna.

Se även Nysba Committee on Standards of Attorney Conduct, föreslagna New York regler för professionellt uppförande regel 1.7, kommentar 22a (Sept. 30, 2005) (“en klient kan i förväg komma överens om att avstå från potentiella konflikter som ännu inte har mognat till faktiska konflikter. Vilken typ av utlämnande som krävs för att säkerställa att kundens förhandsgodkännande informeras beror på olika faktorer.”); Omräkning 3d av lag som reglerar advokater 222, kommentar d (“han får både advokat och klient från ett system för förhandsgodkännande till definierade framtida konflikter kan vara betydande. En klient kan till exempel ge informerat samtycke i förväg till typer av konflikter som är bekanta för klienten.”).

D. C. Ethics Committee har på samma sätt uttryckligen kommit fram till i ett formellt yttrande att ” undantag från konflikter är inte förbjudna enligt reglerna för professionellt beteende.”DC: s formella yttrande betonar att kunderna får fullständig information om arten och förekomsten av möjliga konflikter och deras konsekvenser, så att en klient kan nå ett fullt informerat beslut. DC-Utskottet noterar emellertid vidare att ” vanligtvis kommer detta att kräva att antingen (1) samtycket är specifikt för typer av potentiellt negativa representationer och typer av negativa kunder . . . eller (2) den avstående klienten har tillgängligt internt eller annat nuvarande råd oberoende av advokaten som begär undantaget.”D. C. juridisk etik Comm., Etik Op.309.

dessa åsikter kan ge upphov till fler frågor än de svarar på. Faktum är att DC Ethics Opinion 309 varnar:

förskott undantag har slagit ner där de är otillbörligt allmänna och osofistikerade kunder är inblandade. Korrespondens med den invändande klientens nonlawyer-anställda (skadereglerare), till exempel, hölls otillräcklig för att utgöra “samråd” eller “fullständigt avslöjande.”Florida Ins. Garanti Ass ‘ N, Inc. v. Carey Canada, Inc., 749 F. Supp. 255 (S. D. Fla. 1990); se Marketti v. Fitzsimmons, 373 F. Supp. 637 (W. D. Wisc. 1974) (där klienten en fackförening lokal, bara kunskap om andra representation otillräcklig för att utgöra undantag). På samma sätt hölls en öppen frigivning av advokaten från “alla rättigheter, bördor, skyldigheter och privilegier som hänför sig till hans anställning”, i kombination med samtycke för advokaten att “engagera sina tjänster pro och con, som han kan se lämpligt” (trots klientens relativa sofistikering) grovt otillräcklig för att motivera advokatens efterföljande verksamhet-inklusive utlämnande av konfidentiell information—negativ mot den tidigare klienten. I re Boone, 83 F. 944 (N. D. Calif. 1897). Istället, sade domstolen, frisläppandet skulle vara effektiv endast om det var “positiv, entydig, och oförenligt med någon annan tolkning.” ID. vid 956. Ett senare beslut ansåg att ett allmänt förhandsgodkännande som täcker alla orelaterade frågor är otillräckligt för att avstå från motgångar i tvister om det inte uttryckligen hänvisar till “tvister.”Worldspan, L. P. V. Sabre Group Holdings, Inc., 5 F. Supp. 2d 1356 (N. D. Ga. 1998).

kravet på att advokaten i förväg ger klienten “fullständigt avslöjande av arten och förekomsten av möjliga konflikter och deras konsekvenser” kan vara en omöjlighet eller kan begränsas till en underkategori av potentiella konflikter-de som kan förutses vid inledandet av uppdraget. Många konflikter kommer emellertid inte att vara kända eller förutsebara för advokatbyrån i början av representationen. Och som diskuteras i den utmärkta artikeln som publicerades i den professionella advokaten (länkad här), går domstolsbeslut åt båda hållen om verkställbarheten av ett avancerat konfliktavstående.

kort sagt, även om det finns en allmän trend av vissa barer att tillåta avancerade undantag under vissa omständigheter, inte alla tillsynsmyndigheter eller myndigheter är enhetliga i sin syn på lagligheten av en avancerad konflikt undantag. Och gissa “fel sätt” genom att försöka förlita sig på ett avancerat undantag som en domstol finner vara ohållbar kan leda till katastrof för en advokatbyrå. I morgon tar vi upp katastrofscenariot i samband med ett nyligen fallet med Sheppard Mullins nu inför Kaliforniens högsta domstol.

del 2-katastrofscenariot när advokatbyrån gissar fel